何勤华:法律文明的内涵及其历史解读

作者简介:何勤华,华东政法大学法律文明史研究院教授。

内容提要:关于法律文明的内涵,在西方各语种中研究还不是很多,在中文文献中至今也没有一部法学辞典对其作出阐释。学者的论著虽然已有一些涉及,但系统的、整体的和深入的研究才刚刚开始。从历史角度对法律文明的内涵进行解读,我们可以得到7个方面的认识,即法律意识和法律思想;法典、判例以及法律规范;法律制度;法律实施、法律行为及其相应的设施;法律教育;法律学术;法律遗存。对法律文明之内涵的揭示,有助于法律文明之研究的进一步深入。

关键词:法律文明/历史解读/法律史/文明史

标题注释:国家社会科学基金项目(11&ZD081)。

关于“文明”一词的内涵,学术界有众多的阐述,大体的认识是:所谓文明,就是指人类进化(发展)到一定阶段而形成的生存方式(样态)以及其所创造的成果。其标志有八:一是私有制的产生;二是阶级的形成;三是创造财富的能力达到了能够养活一部分无需直接从事生产(获取食物)的人口,从而形成了社会分工;四是在村落、聚落、城邑发展的基础上,形成了城市(城邦);五是国家的正式诞生与运作;六是法律的基本定型;七是文字的诞生;八是除了物质生活之外,形成了相应的精神(宗教、艺术、建筑等)生活。①

一、法律文明的内涵

与我们对文明的研究比较深入相比,学界对法律文明的探索才刚刚开始。

(一)国外关于法律文明的看法

在法语中,一般也不说法律文明,而是用法律文化(Laculturejuridique)一词取代。而对什么是法律文化,一位魁北克法律学者做出了如下定义:法律文化有多种含义:第一种含义,其可被用来表示法律人的思想和实践;第二种含义则是一个特定共同体的法律人群体的思想和实践所体现的国别或地区的特点。第三种含义是非法律人群体(普通民众)对于法律的认识和认同。③

在德语中,法律文明一词表达为Rechtszivilisation,如MenschlicheRechtszivilisation(人类法律文明)、EuropaischeRechtszivilisation(欧洲法律文明)等,但用得不广泛。西班牙语中,只有文明(Civilizacion)一词,而无“法律文明”之用语。意大利语中有法律文明(CiviltàGiuridica)一词,但该词一般是相对于“法律传统”(TradizioneGiuridica)而言的。④法律文明主要包括当代,而法律传统关涉到的仅仅是过去。例如,有一部作品,书名就是《欧洲法律文明与罗马法传统》⑤。在国外的法律辞书中,日本的法学辞典一般以收词量丰富为人们所知。但在岩波书店于1937年出版的权威法律辞书《法律学小辞典》⑥中,没有法律文明的释义。过了近80年,在有斐阁于2012年出版的《法律用语辞典》(2012年第4版)⑦中,仍没有设置法律文明的条目。

(二)中国学界对法律文明的认识

在我国,虽然早在20世纪50年代,就有领导和学者提出“法制是一种文明”的观点,⑧但当时并没有引起政府和学界的重视。提出法律文明这一概念,是最近几年的事情。

1949年新中国成立以后,受“左”的指导思想的影响以及对法、法治和法学的极端不重视(法律虚无主义)的影响,民国时期的上述辞书都受到禁止,我们自己也没有编纂新的法律辞书。当时,我们在学习苏联“老大哥”的法和法学时,也曾翻译了一些法学著作和辞书。例如,法律出版社曾于1957年、中国人民大学出版社曾于1958年分别出版了《苏联法律辞典》(第一分册,民法部分;第二分册,刑法部分;第三分册,国家和法的理论部分)和《苏联法律辞典》(国家与法权通史部分、苏联国家与法权历史部分、罗马法部分)等大型法律辞书,其主编均是苏联著名法学家库德利雅夫采夫。其中,收录了“自然法”“历史法学派”“法治国”“法老”“自由大宪章”“神明裁判”“法学阶梯”和“摩奴法典”等名词,但对“文明”和“法律文明”,也同样是只字未提。

1978年改革开放之后,在我国于1980年出版的第一本《法学词典》中,没有关于法律文明的释义。过了4年,《法学词典》获得修订,在修订本中,也仍然没有设置法律文明的条目。同时,我们注意到,由李伟民主编的法律专业大辞书《法学辞源》,(13)也没有设置法律文明的词目。此外,1984年出版的《中国大百科全书·法学》,对“法律文明”不仅没有设置条目,而且连提都没有提到(法治、法学世界观等,虽然没有条目,但已有提及)。1995年修订以及出第二版时,“法律文明”仍然没有设条,也没有相应的说明与解释。2015年在编辑《中国大百科全书·法学》第三版时,法理学分科最初也没有设计“法律文明”条目,后来笔者向法理学分科主编李林、刘作翔教授建议,加设此条目,并毛遂自荐,由笔者来承担该条目的写作任务。

而在学者的著述中,对法律文明已略有提及,虽然在概念上还有分歧。例如,有提“法律文明”的,(17)有提“法律制度文明”的,(15)有提“中华法律文明”“汉语法律文明”“欧陆法律文明”“中国传统法律文明”“西方法律文明”“盎格鲁-美利坚法律文明”等的,(16)也有提“法制文明”(17)“法治文明”和“法律文明秩序”的,(18)等等。但所表达的意思大体相同,基本上都是指向法律文明,并涵盖了法律理念和意识、法律制度与原则、法律的实施与运作等,只是在一些细节上略有区别。

例如,於兴中在《法治是一种文明秩序》一文中,就将法治视为法律文明秩序,并认为它是一种外向型的、权利本位的、重规则的、权威文件至上的文明秩序。(19)但对什么是法律文明,并没有做出说明。而从作者将“法律文明秩序”“法治社会”“法治”这三者视为同一个概念来看,他所说的法律文明,范围非常广泛,包括法律观念、法律原则、法律规范和法律制度,涉及法律的制定和实施的全过程。当然,从作者的论述中,可以很明显地感受到,他认为与法治同义的法律文明秩序,并不是一种“最佳的善”“仅有法治,对于一个理想的文明社会是远远不够的,还应该注重[中国文化传统中的]德性的建设……应该对法治持一种建设性的批判态度”。(20)

二、法律文明之内涵的历史解读

由于文明(社会)是相对于蒙昧、野蛮(时代)而言,法律文明也是与法的蒙昧、野蛮相对,它是在劳动分工、社会分层、城市(城邦)、文字、阶级、国家等诸项文明要素形成之时,才最终定型、确立下来的,因此,解读法律文明的内涵,必须将其置于文明诞生以及其形成之历史背景下才能成功。以此为视角,可以从以下7个元素入手,来解读法律文明的内涵。

(一)法律意识和法律思想

法律意识和法律思想,简单地说,就是人们对法律的认识、看法、观念和评价,它是法律文明的首要元素。在法律文明的起源过程中,法律意识和法律思想是伴随着法律的规范同步成熟的。由于法律意识和法律思想是一种人的思维活动,只保存在人的内心里,比法律规范更加难以把握,必须表达出来(说出来或写出来),他人才能知晓。(25)而要将法律意识和思想表达出来,就必须要有载体和路径。在已经产生文字的文明时代,人们的法律意识和思想,借助语言说出来、借助文字记录下来以后,可以通过一些物质载体,如纸、绢、石、泥板、竹简、木牍等,刻写、印刷后,以著作、论文、诗歌等形式让他人得知。但是在文字还没有发明,人们之间的交流、前人与后人的思想传承只能通过口耳相传的初民时代,后人想要了解前人的法律意识和思想的详细内容,就是非常困难的了。因为考古学家可能会发现房屋、船只、植物、武器、工具,甚至服饰、法典等,但无法知道古人心里的想法。

因此,作为法律文明之元素的法律意识和思想,最初的形态,我们只能从一些人类早期的传说(神话)和考古出土的遗存中,或者后世法典的规定中(字里行间)发现一些蛛丝马迹。因为,这些传说和神话,往往是当文字产生、其数量多到可以用来记事、表达想法之时,最早的一批知识分子(巫人、卜官、祭司、书吏、史官等)将他们所听到、看到的前人的想法记录下来,成为让首领、酋长以及其他贵族等看得懂的文献,然后一代代传下来,所以,其内容虽然不精确,非常模糊,甚至荒诞不经,但也有一定的真实性包含在里面(《苏美尔王表》即是一例)。(26)因此,这些传说、神话中关于法律的一些认识、看法和观念,可以为我们了解初民的法律意识和思想提供线索。而如果这些法律思想得到出土文物的印证,那么其可靠性就更大了。例如,我们从传世文献中获知古代美索不达米亚地区在酋邦进入国家之时期,神权法思想曾是习俗和惯例(法律)运作的指导思想。而这一点,得到了考古出土文物的证明。在苏美尔古代城市乌鲁克等地的考古挖掘中,人们发现乌鲁克在当时曾是地球上最大的城市,并且在公元前3600年就建造起了用作祭祀天空之神“安”(An)的宏伟的神庙。(27)

(二)法典、判例以及法律规范

法典,是人类法律文明最为直接和最为经典的体现,也是法律文明的核心元素。到目前为止,通过考古发掘,我们所发现和知道的人类最早的法典,都集中在古代美索不达米亚。(42)例如,乌鲁卡基那立法(公元前2378年)、(43)《乌尔纳姆法典》(公元前2095年前后)、《李必特-伊什塔尔法典》(公元前1930年)和《俾拉拉马法典》(公元前1870年)等。(44)而随后于公元前1765年颁布的《汉穆拉比法典》则使古代两河流域的法典制定事业达到了古代世界的巅峰,并构成上古社会文明的重要标志,这是我们探索法律文明的核心路径。但是,在法典之前呢当乌鲁卡基那立法改革出现之前,公元前5000至前2900年时期的初民社会,文字正在孕育,记录人类法律规范的材料还没有达到丰富和成型阶段,我们就不可能指望会有法典出现(即使以后再有重大的考古发现,这一点也应该是肯定的)。此时,我们应当如何探寻法律文明的起源呢按照世界上任何事物都不能是“无源之水、无本之木”的规律,法典也有它的起源和演变进程。因此,在文字尚未诞生、成文法典还没有编纂之前,分散的、零碎的关于规范人们行为的风俗习惯甚至某种习惯法表述已经产生,只是表现形态、公布途径和传播形式与成文法典时代不同而已。

(三)法律制度

又如,刑事法律制度是中国古代法律文明的重要组成部分,在春秋战国时期,各诸侯国几乎都颁布了刑事法典(或称“刑书”“竹刑”“刑鼎”等)。传下来的公元前5世纪魏国的《法经》六篇,还构造了一个比较完整的法律体系。根据这些刑事法律制度的内容,我们再往上追溯,就可以进一步了解公元前1000年前后建立的西周王朝、公元前1600年前后建立的商(殷)王朝,乃至公元前2070年前后建立的夏王朝(部落联盟)时期的刑事法律制度。虽然,商王朝之前,中国还没有产生文字,即使有遗存保留下来,也只能是一些宫殿建筑和坟墓的废墟以及出土的青铜玉石器皿,直接证明刑事法律制度的史料极少,但由于人类在处理相同事情时的想法以及行为有很大的相似性,因此,根据古代传世文献中所记述的“夏有乱政,而作《禹刑》。商有乱政,而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》”,(50)以及《黄帝李法》《皋陶制刑》等内容,来还原原始社会末期中国古代先民犯罪与刑罚的习俗和规范,还是可以的。如同英国著名人类学家、田野工作法之创始人马林诺夫斯基在对大西洋新几内亚东部之特罗布里安德原始部落长期考察以后所指出的那样:“法律的戒律和习俗的戒律本原相联,而非彼此独立”。(51)

(四)法律实施、法律行为及其相应设施

法律的实施,对维护统治者的统治,保障民众的财产、利益和安全,确定社会的生产和生活秩序都是至关重要的,此点古今中外概莫能外。即使在法律规范慢慢形成过程中,在公元前三四千年的初民社会中,情况也一样。当然,那时的法律,还不是成文法典,只是在形成、定型过程中的神谕、习惯和王(酋长)的命令等。因此,有关法律实施方面人们的法律行为以及相应的设施(审判机构、场所、刑具、器材等),也是法律文明的重要元素,是我们探索法律文明起源的重要对象。

在美索不达米亚,考古学家在古代亚述都城尼尼微附近的泰尔·阿尔帕奇耶发现了一处公元前6000年至前5000年曾经兴旺过的史前人类村落生活遗址,遗址的人们居住在一种用泥土堆成的圆顶建筑物中,已经能够生产骨质工具,制作陶器,用于调色的调色板。在泰尔·阿尔帕奇耶的这处遗址中还出土了许多没有头颅的人类遗骸。虽然通过这些遗骸还无法直接判定其一定是受了死刑的罪犯,因为早期的宗教信仰和宗教处罚中也有砍下头颅再埋葬身躯的现象,但考虑到原始社会末期人类的罪和罚方面所受宗教之深刻影响,将这些遗骸视为早期宗教刑罚的实施结果,也是说得通的。

在古代埃及,我们对古王国时代法律运作的状况已经有所了解。因为考古发掘出土了这一时期的一批石碑和草纸,上面记录的法律铭文文书显示,当时法律的运作主要由一个司法系统负责。在这一系统中,司法的最高长官是国王法老,他是正义女神玛阿特的祭司,虽然在事实上他几乎从来不审理案件;(53)下面是国王的代表维西尔,他是法庭的首席法官;(54)下面是一批司法官员,他们也都是玛阿特的祭司。遇到案件审理,大部分时候是根据先例来做出判决。从保留下来的司法文书来看,法庭程序比较复杂,惩罚一般来说是严厉的。虽然,比之更早的法律实施运作状况的图景还没有考古文献的印证,但由于古王国时代离埃及建立最早的统一国家“古风时期”(公元前3100年)和酋邦时代(公元前3400―前3100年)尚不太远,因此,通过对以国王为首的司法体系以及法律运作状况倒溯,我们还是可以大体了解“古风时期”乃至酋邦时代法律规范实施的情况。

(五)法律教育

在古代埃及,为了酋邦以及后来国家的治理,不仅要把首领的活动、言行和指示等记录下来,把首领及其贵族集团的生产、生活、财富和重大事件记录下来,而且更重要的是要把宗教神灵的显示(占卜结果)、祭祀仪式和通过宗教活动所表现出来的神和国王的庄严与力量等记录下来、传播出去,这样“书写就成了一种在神庙这一特殊地方覆行的国家职责。所以国家在教育上尽了很大的努力。书吏和学者因为具有执行这种神圣职责的能力而在社会上享有很高的地位,备受尊重”。(63)而古代埃及教育的兴起是与其文字的诞生大体同步的。公元前3100年之前的酋邦时代,埃及人已经在使用象形文字记录文书了,这一点已经为考古成果所证明。(64)公元前3100年埃及统一、建立国家以后,“也许更早,他们已开始使用一种全面而详尽的书面语言体系,有其自己的句法、语法和词汇”。(65)由于埃及的教育,其主要部分内容涉及国家治理和神灵的统治活动,因此,这种早期教育中已包含了法律教育的内容,也是可以推知的。接受教育的人主要是贵族和上流社会的成员,因为祭司、医生和法官是社会上的精英,而书吏是成为这些精英的前提,故培养书吏的学校教育,就包括了法律的内容。(66)

(六)法律学术

法律学术,是人们对法律规范进行研究的过程及其成果。在一般意义上,法律的意识和思想可以是人类对法律规范分散的、碎片化的、不连贯的和不系统的一些认识、看法和评价,而法律的学术,应该是人类对法律规范的认识和看法已经达到比较成熟、系统化、体系化、精密化的阶段,是人类进入了对法律规范的全面研究状态。而这样一种状态的出现,是法律文明进步、发展到一定阶段(成熟阶段)时才能达到的。它应当是在成文法典或者法院成文判例出现之后或者在其过程中,与这些法典或判例一起诞生的。

在公元前22世纪的《乌尔纳姆法典》和公元前18世纪的《汉穆拉比法典》的序言中,都有比较系统完整的正义理论和立法观点(神权法、正义论)。这些当然不仅仅是乌尔纳姆(后来考古证明《乌尔纳姆法典》是他的儿子舒尔吉制定颁布的)和汉穆拉比的思想,而是包括祭司、立法者和法律研究者在内的学术成果和实践经验的集大成。这些法律成就,也不会是一年、两年中取得的,而是在两河流域,从酋邦发展至国家,风俗习惯成长为法律规范,法日益成熟之数百年乃至上千年的发展过程中,一点一点积累起来的。在人类的早期,出现这么伟大的法典,虽然以乌尔纳姆和汉穆拉比等的名字命名,但背后必然有数代乃至数十代伟大的立法者和法律研究者所付出的辛勤劳动,虽然他们的名字没有流传下来。这一点从古代美索不达米亚各书吏学校教育中既抄写法典条文,又研讨司法机关已经宣判的真实案例,以及对这些法典条文和法庭判例中包含的法律原理进行辨析等的活动中可以窥见一斑。(68)

(七)法律遗存

法律遗存,是指人类到目前为止所发现的各种出土文献、器物、遗址(民居、宫殿、神庙、城郭等)以及墓葬中体现法律文明活动与成果的物质,是我们的前人在创建法律文明活动中所遗留下来的物品与印迹,如在古代美索不达米亚出土的反映公元前2095年前后两河流域立法活动的成果结晶《乌尔纳姆法典》;在中国陕西省出土的记录“大禹治水”事迹的《遂公盨》,上面所铸的99个文字印证了《尚书序》和《尚书·禹贡》所记载的大禹“随山浚川”治理洪水之史实的真实性,从而成为珍贵的公共权力运作的法律遗存。

在探索法律文明的起源时,法律遗存的价值特别巨大。因为在法律文明起源阶段,文字还在形成过程中,传世文献几乎没有。此时我们想要探寻、了解人类法律文明的形态以及其诞生,主要依据后人记录下来的关于早期社会的传说以及考古发现的器物与遗址的互相印证。就目前的考古学成就而言,以下遗存中,对我们挖掘、研究法律文明的起源以及元素意义重大。例如,在现代法律生活中,法院是一个解决纠纷的场所,是一个物质的建筑结构。但是要了解远古时代人类解决纠纷的状况即要寻找远古时期的“法院”,极其困难,在人类的出土遗存中,至今还没有发现直接的法院遗址。但是,考虑到在原始社会末期,立法活动往往以神的名义进行,法律的执行活动也都是以神的名义由神的代理人祭司在神庙里进行这一客观事实,我们就可以通过考古发现的大量的神庙遗址来进行这方面的研究。而在美索不达米亚,就出土了众多神庙遗址以及从这些遗址中发掘出来的涉及神明裁判之当事人的宣誓、证人的证词以及法官(大部分是祭司,也有少数是国王派出的官员)的判决的楔形文字黏土泥板。(69)

考古出土的器物、文书等,也是法律遗存的重要内容。我国著名亚述学学者吴宇虹以及他的高足青年学者李海峰,在对美索不达米亚苏美尔时期的土地私有制以及其主要表现形式土地买卖活动进行研究中取得了重要成果,就是因为他们研究所依据的是19世纪中叶至20世纪上半叶在美索不达米亚考古出土的大量楔形文字黏土泥板契约文书。这些由苏美尔语和阿卡德语写就的契约文书泥板,清晰而真实地反映了早在古代苏美尔时期(公元前2800-前2300年)就已经存在大量土地买卖活动。考古学家从苏美尔城邦遗址如舒如帕克、阿达波、尼普尔、拉伽什的吉尔舒城出土了众多土地买卖文献。这些文献经过专家数十年的艰辛释读、整理,陆续得以汇编出版,从而作为一种重要的法律遗存为学界利用,成为我们探讨法律文明起源的重要内容。(70)同样,在早期苏美尔一些考古遗址出土的大量圆筒印章,在文字产生前,它们只是刻有一些符号或象形文字,其主要功能就是在买卖、借贷等契约文书上滚动盖印,以明晰当事人和数额等事项。(71)

在法律遗存中,监狱占有一个重要的地位。作为监押犯罪人、改造罪犯的场所,监狱是随着人类刑法的产生而一起出现的。因为是以物质形态(建筑、房舍、城墙等)为主要形式,监狱与法律文明的其他要素相比,更加容易留存后世。因此,在没有文字的时代,也可能通过监狱的遗址来了解法律运作的实况。例如,根据中国古代文献得知,在虞舜时代(公元前2300年前后),中国就已经创设了关押罪犯的监狱。西汉史游《急就篇》说,“皋陶造狱法律存”。(72)北宋人撰《广韵》:“狱,皋陶所造。”(73)彭注:“皋陶作狱,其制为圜,象斗,墙曰圜墙,扉曰圜扉,名曰圜土。”可见,皋陶所造之监狱,名叫圜土,即后世的土牢。(74)至夏代,这种土牢的形式和名称都没有改变。

虞舜以及夏时代作为监狱的圜土,已经得到出土文物的印证。在商代甲骨文中,关于圜土的卜辞很多,圜写成圉,是关押犯人的地方。齐文心在《殷代的奴隶监狱和奴隶暴动》一文中,考释出商代晚期东对、戈、旁方等9处有据可查的监狱。虽然甲骨文反映的这些监狱的情况是商代的事情,但在它之前数百年的夏以及更早些年的虞舜时代监狱,与其差异应该也不会太大。甲骨文记载的中国远古时期的监狱,还得到了出土挖掘文物的印证。如甲骨文卜辞中有多处记录有爻狱(爻地之监狱),如仆奴会从监狱中逃跑吗从爻狱中逃跑了多少仆奴等等。据考古专家考证,爻这一地名,可能在今山东省滕县境内。而1958年,考古学家从滕县发掘出来过带有“爻”字徽铭的铜器。(75)虽然甲骨文记载以及徽铭铜器是商代的事实和文物,但其反映的监狱设施及犯人的情况,应该会更加古远一些。

三、结语

以上,我们对法律文明的内涵作了梳理、辨析,对法律文明诞生过程中的7大构成元素进行了解读、阐述。我们认为:法律文明内涵中诸项元素是彼此互相依存、紧密相联的。法律意识和法律思想,是人类法律文明的思想源泉和理论指导;法典、判例以及法律规范、法律制度,是法律文明的外在表现形式和具体内容;法律实施以及其具体设施,是法律文明的运行系统,是法律文明物化的基础和条件;法律教育和法律学术,是法律文明萌芽、产生和成长以及其代代传承的基础和保障,也是法律文明进步的阶梯;而法律遗存,则向我们透露了法律文明所经历的辉煌历史和曲折道路,向人们叙述着一代代法律人精彩的历史故事。

如同文明有程度上的差异,如早期文明、晚期文明等一样,法律文明也有古代法律文明、现代法律文明等发展程度上的差异;文明有地域的差异,如欧洲文明、亚洲文明等,法律文明也有欧洲法律文明、亚洲法律文明与中国法律文明等的不同;文明有形态上的不同,如它既是动态的,是一种过程,也是静态的,是一种人类活动、人类创造的成果,如我们常常会把刻有《汉穆拉比法典》文字的石柱说成是古代巴比伦文明的代表,把金字塔视为古埃及文明的象征等,法律文明也不仅仅是静止的,它自诞生以后,就始终处在成长、发展和演化之中。当我们的祖先蚩尤发明了“五刑”,即墨(在脸上刺字)、劓(割鼻子)、刖(砍足趾)、宫(破坏生殖器)和大辟(死刑),用其来处理战争的后续事项,解决部族、利益集团的纷争,惩处危害统治者的“罪人”、维持社会的基本秩序时,“五刑”就是中国脱离野蛮、步入文明社会的标志之一。但依照现代法律文明的标准,上述“五刑”则又是落后的、野蛮的,也是不人道的。

然而,不管上述差异如何,法律文明的总体进步趋势都是不可阻挡的,其凝练的法律文明的核心要素也是相通的,具有普遍的价值。这就是:第一,法律是公意的体现,是以人民为主体的民主立法的结果;第二,法律的目的是为人民谋幸福,她追求的是绝大多数人的最大幸福;第三,法律至尊至上(良法之治);第四,法律面前人人平等(民事权利主体平等);第五,人生而自由,而自由就是做法律所允许的事情,公民的言论自由受宪法和法律保障;第六,权力必须分立,互相制约,其行使必须在法律的框架之内;第七,契约自由与契约神圣,它是建构诚信社会的基础;第八,罪刑法定,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚;第九,受到司法独立保障的司法公正;第十,无罪推定,公民基本人权必须得到保障。这些价值既是人类法律文明数千年来进步、发展所取得的成果,是现代法律文明得以屹立于世界的标志,也是法律文明对人类整体文明的贡献。

正是现代法律文明具有如上的价值,她才成为全人类努力追求的理想与目标。虽然在某个阶段某个时期,由于某些原因,法律文明的这些价值会遭到破坏,法律文明的进程会出现挫折甚至倒退,但人类法律文明的整体进步不会受影响,她会遵循自己的发展规律向前运行,这是人类五千年文明史所证明的事实,也是人类法律文明今后发展的趋势。

注释:

①美国学者戈登·柴尔德(V.GordonChilde)主张文明起源于“城市革命”,且提出了文明的10项标志:如拥有城市(人口一般为7000-20000人);有了社会分层和分工;食物有了剩余可以养活政府以及官吏;规模庞大的公共建筑;由祭司、民事官员和军事领袖的上层组成的统治阶级;数字符号和文字;算数、几何和天文学开始出现;有了精致的艺术;还有长途贸易;以及基于武力的体制化的政治组织。SeeElmanR.Service,OriginsoftheStateandCivilization,TheProcessofCulturalEvolution,W.W.Norton&CompanyInc.,1975,p.7.

②“法律文明”的英文表述是“legalcivilization”,而不是“civilizationoflaw”,但《布莱克法律词典》既未收录“legalcivilization”,也未收录“civilizationoflaw”,这说明在英语国家“法律文明”并不是常用词。SeeBryanA.Garner,Black’sLawDictionary(9thed.),ThomsonReuters,2009,p.280.

⑤GuidoAstuti,TradizioneRomanisticaeCiviltàGiuridicaEuropea,EdizioniScientificheItaliane,1984.

⑥参见[日]我妻荣等编:《法律学小辞典》,岩波书店1937年版。

⑦参见[日]法律用语研究会编:《法律用语辞典》,有斐阁2012年版。该辞典共收法律用语13800多个。

⑧董必武于1957年3月18日在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话中指出:“人类从进入文明社会以后,说到文明,法制要算一项,虽不是唯一的一项,但也是主要的一项。”参见《董必武政治法律文集》,法律出版社1986年版,第520页。非常有趣的是,过了半个世纪后英国学者罗莎莉·戴维也持同样的观点,认为法律就是文明。她指出,埃及第一位国王美尼斯“被公认是第一个制定法律的人,第一个带给埃及文明的人”。参见[英]罗莎莉·戴维:《探寻古埃及文明》,李晓东译,商务印书馆2007年版,第143页。

⑨参见[日]清水澄:《法律经济辞典》,张春涛、郭开文译,王沛点校,上海人民出版社2014年版,第1页以下。

⑩参见李祖荫编:《法律辞典》,解锟点校,上海人民出版社2014年版,第1页以下。

(11)参见汪翰章主编:《法律大辞典》,陈颐点校,上海人民出版社2014年版,第1页以下。

(12)参见郑競毅编著:《法律大辞书》,商务印书馆2012年版,第1页以下。

(13)参见李伟民主编:《法学辞源》,中国工人出版社1994年版,第1页以下。

(14)支振锋:《法学的品性》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第6辑),清华大学出版社2003年版,第251页;李步云:《论法治》,社会科学文献出版社2008年版,第233页;姜涛:《法学通说的文明与法学通说的选择》,《法律科学》2009年第3期;于殿利:《巴比伦法的人本观——一个关于人本主义思想起源的研究》,生活·读书·新知三联书店2011年版,第210页。

(15)参见周旺生:《法典在制度文明中的位置》,《法学论坛》2002年第4期。

(16)参见许章润:《多向度的现代汉语文明法律智慧——台湾的法学研究对于祖国大陆同行的影响》,《比较法研究》2003年第6期。

(17)参见张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第1~13页。

(18)参见於兴中:《法治是一种文明秩序》,《检察日报》2015年3月19日;徐涤宇、肖陆平:《法院“调解运动”之反思》,《法学杂志》2011年第2期。

(19)参见於兴中:《法治是一种文明秩序》,《检察日报》2015年3月19日。

(20)参见於兴中:《法治是一种文明秩序》,《检察日报》2015年3月19日。在这一点上,笔者不能同意於兴中先生的观点。因为以良法之治为基础的现代法治概念体系已经包含了德性建设,也包括了良吏之治以及追求社会的公平与正义。

(21)张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第1页。

(22)参见张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第1~9页。在《中华法制文明史》(古代卷)中,张先生在绪论和第一、二章中,仍然阐述了这些观点,表述虽有差异,但核心内容相同。参见张晋藩:《中华法制文明史》(古代卷),法律出版社2013年版,第1~70页。

(23)于殿利:《巴比伦与亚述文明》,北京师范大学出版社2013年版,第285页。

(24)在之前的另外一部著作《巴比伦法的人本观——一个关于人本主义思想起源的研究》中,于殿利对这一点曾做出了详细的考察和论证。他强调:“纵观古代美索不达米亚的历史,我们可以得出这样的结论,即法律意识和契约观念渗透到美索不达米亚人日常生活的方方面面,上到君王和廷臣,下到寻常百姓,离开了法律和契约,他们寸步难行,他们赖以生存的社会也就无法正常运转。”于殿利:《巴比伦法的人本观——一个关于人本主义思想起源的研究》,生活·读书·新知三联书店2011年版,第216页。

(25)例如,近代西方人类学家刚去非洲遇到尚处于原始社会末期发展阶段的土著黑人时,发现给黑人患者看病的人,或者用下咒驱鬼,或者给病人涂颜色,而这些怪异行为的背后,是当地人的一种观念和意识:疾病由恶灵引起。SeeSirJohnLubbock,OriginsofCivilizationandthePrimitiveConditionofMan,London,Longmans,Green,AndCo.,1882,p.25.治病是这样,法律运行也一样。

(26)参见ThorkildJacobsen编:《苏美尔王表》,郑殿华译,三联书店1989年版。史学界认为,《苏美尔王表》的原文是公元前21世纪左右面世的,但其记述的事情却可以相信为原始社会末期的史实。尤其是这部王表宣称王权源自于上天的意识,也应该是原始社会末期社会公共权力起源时人们的意识(至少是上升的氏族贵族所宣传的思想),后来在《乌尔纳姆法典》和《汉穆拉比法典》中被明文规定了下来。参见[美]斯蒂芬·伯特曼:《探寻美索不达米亚文明》,秋叶译,商务印书馆2009年版,第256~257页。

(27)SeeBenjaminR.Foster,KarenPolingerFoster,CivilizationsofAncientIraq,PrincetonUniversityPress,2009,p.17.

(28)传统上认为《乌尔纳姆法典》是由乌尔纳姆(Ur-Nammu,约公元前2113-前2096年在位)所颁布,最新的考古资料显示,《乌尔纳姆法典》实际上是由乌尔纳姆的儿子舒尔吉(Shulgi,公元前2095-前2047年在位)制定并颁布。

(30)虽然在《乌尔纳姆法典》之前,考古已经发现了公元前2378年的拉伽什国王乌鲁卡基那(Urukagina,公元前2378―前2371年在位)的立法改革,以及其所留存下来的立法文件的残片,但乌鲁卡基那的立法可能还没有达到成文法典的程度。

(31)SeeRussVerSteeg,EarlyMesopotamianLaw,CarolinaAcademicPress,2000,p.44.

(32)参见[美]斯蒂芬·伯特曼:《探寻美索不达米亚文明》,秋叶译,商务印书馆2009年版,第37页。

(33)[清]阮元校刻:《十三经注疏》(全二册),上册,中华书局1980年版,第213页。

(34)《墨子·兼爱下》:“济济有众,咸听朕言!非惟小子,敢行称乱。蠢兹有苗,用天之罚。”

(35)[清]阮元校刻:《十三经注疏》(全二册),上册,中华书局1980年版,第155页。

(36)参见郭沫若:《青铜时代》,科学出版社1957年版,第2~7页;胡厚宣:《甲骨学商史论丛初集》,河北教育出版社2002年版,第1~207页。

(37)参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第42页。

(38)[汉]王充:《论衡·是应篇》。

(39)参见张烈主编:《汉书注译》(第3册),海南国际新闻出版中心1997年版,第2167页。

(40)参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第40页。

(41)卜筮断案,卜用龟甲,筮用蓍草。《史记·龟策列传》记载:“略闻夏殷欲卜者,乃取蓍龟,已则弃去之。以为龟藏则不灵,蓍久则不神。”《礼记·曲礼》也有“龟策敝则埋之”的记载。由于蓍草埋在地下容易腐烂,因此还没有出土的记载,现在能看到的只有龟甲。

(42)“古代近东是目前所知世界上最古老法律的发源地”。SeeRaymondWestbrook,AHistoryofAncientNearEasternLaw,VolumeOne,Brill,LeidenBoston,2003,p.1.

(43)西方许多亚述学学者认为,虽然乌鲁卡基那制定的法律与《乌尔纳姆法典》《汉穆拉比法典》等还有差距,尚不能被称为法典,只能是一种立法活动,但由于他所处的时代更早,且能够将原始社会末期的习惯法以成文法律的形式公布于世,因此他的立法也应该列入人类最早的法典之行列。SeeRussVerSteeg,EarlyMesopotamianLaw,CarolinaAcademicPress,2000,pp.18-19.

(44)从埃及于公元前3400年前后进入酋邦时代,公元前3100年建立统一国家这一历史境况来分析,当时的埃及应该已经形成了数量庞大且复杂多元的法律(习惯)规范体系。只是可能因记载法律的材料(如莎草纸等)不易长期保存,古王国及之前的大部分法律(习惯)记录都遗失了,只留下了极少数的法庭记录、零星的案例和若干证据材料。SeeRaymondWestbrook,AHistoryofAncientNearEasternLaw,VolumeOne,Brill,LeidenBoston,2003,p.5.

(45)参见[英]J.D.哈里斯编:《埃及的遗产》,田明等译,上海人民出版社2006年版,第247~249页。

(46)这一点,也得到考古出土的埃及古王国时代的一些墓志铭文的证明,如威尼(Weni)铭文等。SeeRaymondWestbrook,AHistoryofAncientNearEasternLaw,VolumeOne,Brill,LeidenBoston,2003,p.97.

(47)我国著名亚述学学者于殿利在《巴比伦与亚述文明》一书中也提供了这样的案例。参见于殿利:《巴比伦与亚述文明》,北京师范大学出版社2013年版,第740-746页。

(48)美国人类学家摩尔根在《古代社会》一书中明确指出:如果我们将现行的“各种制度,按照其出现的顺序向上逆推,我们就会看出……[这]各种制度是[一个处在]不断扩展的过程……近代的种种制度实生根于野蛮阶段,而推其萌芽之始,则又在更早的蒙昧阶段。它们一脉相承,贯通各代,既有其逻辑上的前因后果,亦有其血统上的来龙去脉”。摩尔根是法律科班出身,他这里说的“种种制度”,当然也包括法律制度。参见[美]路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》(上册),杨东莼、马雍、马巨译,商务印书馆1995年版,第4页。

(49)[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第72页。

(50)《左传·昭公六年》。

(51)[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,云南人民出版社2002年版,第82页。

(52)RussVerSteeg,EarlyMesopotamianLaw,CarolinaAcademicPress,2000,pp.4-5.

(53)SeeRaymondWestbrook,AHistoryofAncientNearEasternLaw,VolumeOne,Brill,LeidenBoston,2003,p.99.

(54)维西尔(Vizier)这一职位起源于古王国(公元前2686-前2181年)的第三王朝,一直延续到了第三十王朝(公元前4世纪)。SeeRaymondWestbrook,AHistoryofAncientNearEasternLaw,VolumeOne,Brill,LeidenBoston,2003,p.101.

(55)GiuseppeVisicato,ThePowerandWriting:theEarlyScribesofMesopotamia,CDLPress,2000,p.233.

(56)参见[美]斯蒂芬·伯特曼:《探寻美索不达米亚文明》,秋叶译,商务印书馆2009年版,第190页。

(57)SeeRobertChadwick,FirstCivilizations,AncientMesopotamiaandAncientEgypt,Equinox,London,Oakville,2005,p.31.

(58)参见魏琼:《法律教育的起源:兼议对当下中国法律教育改革的启示》,《中国法学》2014年第2期。

(59)RobertChadwick,FirstCivilizations,AncientMesopotamiaandAncientEgypt,Equinox,London,Oakville,2005,p.20.

(60)[美]斯蒂芬·伯特曼:《探寻美索不达米亚文明》,秋叶译,商务印书馆2009年版,第222页。

(61)[美]斯蒂芬·伯特曼:《探寻美索不达米亚文明》,秋叶译,商务印书馆2009年版,第457页。

(62)[美]斯蒂芬·伯特曼:《探寻美索不达米亚文明》,秋叶译,商务印书馆2009年版,第458~462页。

(63)[英]罗莎莉·戴维:《探寻古埃及文明》,李晓东译,商务印书馆2007年版,第318页。

(64)在古埃及,考古发现10张篇幅较大的草纸,内容大约是公元前1550年甚至可能更早时期的外科医生每天使用的手册、医学课程的提纲和上课的笔记以及临床记录。一个比较复杂的社会,不会只有医学教育而没有法学教育,因此,这也可以推论当时存在法学教育。另外,从最早的医生是族长和祭司这一点,也同样可以推论最早的法官是族长和祭司,早期的大部分公共职务,都是由族长和祭司承担的。参见[英]罗莎莉·戴维:《探寻古埃及文明》,李晓东译,商务印书馆2007年版,第500页。

(65)[英]罗莎莉·戴维:《探寻古埃及文明》,李晓东译,商务印书馆2007年版,第319页。

(66)参见[英]罗莎莉·戴维:《探寻古埃及文明》,李晓东译,商务印书馆2007年版,第336页。

(67)SeeBenjaminR.Foster,KarenPolingerFoster,CivilizationsofAncientIraq,PrincetonUniversityPress,2009,p.33.

(68)SeeRaymondWestbrook,AHistoryofAncientNearEasternLaw,VolumeOne,Brill,LeidenBoston,2003,pp.17-18.

(69)参见[美]斯蒂芬·伯特曼:《探寻美索不达米亚文明》,秋叶译,商务印书馆2009年版,第106页。

(70)参见吴宇虹:《苏美尔早期地契研究》,《世界历史》2006年第6期;李海峰:《古巴比伦时期不动产经济活动研究》,科学文献出版社2011年版,第7页。

(71)在伊拉克,世界各国考古工作者还出土了数量众多的私人书信、契约、遗嘱、收养文件、债务记录、边界标记、行政管理文本和国际协定等私人的和公共的法律文件,反映了古代美索不达米亚丰富的法律遗存。SeeRussVerSteeg,EarlyMesopotamianLaw,CarolinaAcademicPress,2000,p.8.

(72)[汉]史游:《急就篇》,杨月英注,中华书局2014年版,第174页。

(73)[宋]陈彭年撰:《钜宋广韵》,上海古籍出版社1982年版,第375页。

(74)参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第121页。

(75)参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第126~127页。

(76)参见[英]罗莎莉·戴维:《探寻古埃及文明》,李晓东译,商务印书馆2007年版,第101~102页。

THE END
1."法治"≠“法制”,不要搞错了!“法制”是法律制度的简称,又称为以法而治,内涵是指法律及相关制度,属于制度的范畴,实行法制的主要标志,是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面,都有比较完备的法律和制度。“法治”是法律统治的简称,是指一个法律信念,内涵是一种治国理论、原则和方法,https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3Mzk5NzU5Ng==&mid=2651189320&idx=2&sn=c7f234e544a28317fdde4677cd478eb3&chksm=8596854cb5a9d65ace9d9e72d05529ca5918a4d7c25a9916f970fdeb73e3164286b366093d49&scene=27
2.中华优秀传统法律文化的基本内涵习近平总书记对中华优秀传统法律文化内涵的高度概括,揭示了中华优秀传统法律文化的精髓,至于他所讲的“等等”,本文认为至少还应当包括以下几个方面:一是公正执法的思想。法尚公平、执法持中、公正执法,是中国古代诸多思想家和政治家倡导的执法原则。先秦时期商鞅针对“刑不上大夫”的传统提出的“刑无等级”的主张,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1776615982500820735&wfr=spider&for=pc
3.考点剖析法律的内涵法律的内涵 广义上的“法律”是指法律的整体,主要包括宪法,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规,地方国家权力机关制定的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。狭义的法律指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。一般场合把所有的法统称为法律。 https://www.med66.com/yixuekaoyan/gonggongke/li2208134660.shtml
4.“法”的内涵不限于法律资讯张文显在《中国纪检监察报》撰文指出:在“法治思维和法治方式”这个命题当中,“法”的内涵不限于法律,而是包括了党内法规、党的纪律、党的政策、党和国家的各项制度等。党的十八届四中全会《决定》提出建设中国特色社会主义法治体系,明确提出这个法治体系包括“完善的党内法规体系”。十九届四中全会《决定》除继续强调形http://m.tibet.cn/cn/theory/news/202003/t20200324_6757248.html
5.试析法律意义“财产”的内涵/王政试析法律意义“财产”的内涵 王政 常听人说“最简单的问题往往最难理解”,就同数学上“一加一为什么等于二”之类的问题一样,对于“财产”这一人人挂在嘴边的词语,却未必有人真正去探究它的应有内涵。在法学领域,立法者和执法者们也天天在讨论着对“国家、集体和公民个人的合法财产”如何进行保护的问题,可一旦进http://www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=7897
6.法律信仰的基本内涵及其特征光明日报20世纪90年代以来,法学界人士提出了“法律信仰”这一新命题并逐渐为社会公众所熟知、接受。作为一个新生概念,法律信仰的基本内涵及其特征仍有待于我们进一步完善、发展。 一 首先,法律信仰不同于宗教信仰,是以一种世俗化的信仰形态客观存在着的。在现代汉语中 https://www.gmw.cn/01gmrb/2008-09/09/content_834238.htm
7.2020级法律事务专科班第三学期《法律逻辑学》学习大纲暂无数据https://www.dhpartyschool.com/xljy/content-34-761-1.html