第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。
第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。
一、刑、民之诉的程序关系。
就诉的性质而言，附带民事之诉是就民事权益提出的请求，它本应通过民事诉讼程序予以解决，但立法上出于诉讼经济的考虑，而将其刑事之诉一并审理。由于诉的性质不同，其解决的程序也必然存在着差异。为避免程序上的混乱，附带民事之诉的审判程序必然符合以下要求：
1、程序上，附带民事之诉具有依附性质，因而必须遵循刑事诉讼的特点。
2、刑事之诉的存在是民事之诉附带处理的基础。
附带民事之诉不同于独立的民事诉讼：（1）附带民事诉讼以刑事诉讼的存续（一审期间）作为提起的前置条件；（2）在法的适用上，附带民事诉讼首先要受到刑事程序法的规制，其次才以民事程序法作为补充。因而，附带民事诉讼只是刑事诉讼中处理民事赔偿问题的附带程序，本身不具有独立性。据此，当追诉犯罪的程序尚未启动，或者已经终结，则民事之诉附带的基础便不存在，当事人就不能提起附带民事诉讼；在刑事诉讼中已经提起的附带民事诉讼，因刑事诉讼程序的终结也应一并终结。司法实务中，因公诉机关或自诉人的撤诉、被诉主体的死亡等原因所引起的刑事诉讼程序的终结，其效力也应当然施加于已经提起的附带民事诉讼，即附带民事诉讼也应一并终结。需要指出的是，在后一种情形中，由于并未对民事之诉作出实体处理，因而当事人另行提起民事诉讼并不违反“一事不再理”的诉讼规则。
二、实体意义上刑、民之诉的关系。
刑事附带民事诉讼是刑事之诉与民事之诉的合并。一方面，它是对刑事被诉主体主张刑事责任的请求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行为所引起的民事权益争议，而在刑事诉讼过程中由权利人对被诉主体应负的民事责任提出的主张。从形成诉的原因关系来看，被诉主体涉嫌犯罪是刑事之诉的原因，而附带民事之诉则以涉嫌犯罪的行为侵害了民事权益作为诉的形成原因；从诉因关系来看，刑事之诉的诉因是符合犯罪构成要件的事实，而附带民事之诉则以符合侵权民事责任构成的事实作为诉因；从诉的实体法根据来看，刑事之诉适用刑事实体法，而附带民事之诉则以民事实体法为依据；从诉的内部结构来看，刑、民之诉均有独立的构成要素，是各自独立的诉讼请求。因此，在刑事附带民事诉讼中，刑、民之诉具有各自独立的特性。
理论上，有种观点认为：刑事责任的构成是确定刑事附带民事损害赔偿的前提条件。因而，当刑事被诉主体不构成犯罪，即使其行为侵犯了民事权益，也不能作出刑事附带民事损害赔偿的判决。在司法实务中，有人也持相同的观点。笔者认为，刑事附带民事诉讼的程序价值在于：在确定被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对被指控的犯罪行为所引起的民事权益争议一并予以解决，以及时维护被害人的合法权益。因而，就附带民事之诉而言，它仅是在审判程序上依附于刑事诉讼，其诉的成立则不以刑事被诉主体的行为已经构成犯罪并承担刑事责任作为要件。据此，只要刑、民之诉一并审理，就应当一并作出裁判。如果被诉主体的行为不构成犯罪，但符合民事侵权责任的构成要件，根据诉的独立性原理，则仍然应依照民事实体法的规定，在宣告被告人无罪的同时，一并判决其承担民事责任。
三、对刑事诉讼法第七十八条的质疑
刑事诉讼法第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这一规定包括了三层涵义：（1）刑事附带民事诉讼以刑、民之诉的合并审理为原则；（2）允许刑、民之诉有条件分离；（3）分离后，民事之诉的审判程序仍属附带民事诉讼。
笔者认为，刑事诉讼法第七十八条对分离之诉的程序性质定位不当。
由于分离之诉脱离了“诉”的共存关系，其分离之后的诉讼程序就应当恢复其原有的独立性。就附带民事诉讼而言，由于刑事诉讼程序的终结，原来在诉的合并中因诉的性质不同而产生程序上冲突的原因已经消失，合并审理的程序价值已不能得以体现。因而，其程序上对刑事诉讼的依附关系即应终止，并应根据诉的性质恢复其独立的民事诉讼地位。而刑事诉讼法第七十八条以“附带民事诉讼”定位的弊端主要在于：
1、游离了附带民事诉讼的程序价值。刑事附带民事诉讼制度的设立，是为了减少当事人的讼累，实现诉讼经济的目的。因此，它需要在确认刑事被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对因涉嫌犯罪的行为引起的民事权益争议一并解决。也即，这一目的的实现以诉的合并审判作为条件。如果刑事诉讼程序已经终结，么已经提起的附带民事之诉就丧失了与刑事之诉一并解决的可能性。此时，再按附带民事诉讼程序进行审判也不能达到诉讼经济的效果。
3、程序上的合法性可能受到质疑。由于附带民事诉讼是基于诉的一并审判而设置，因此，刑、民之诉在审判程序上具有同步性。即使被诉主体未实施犯罪或其行为不构成犯罪，也不影响民事部分一并作出裁判。但刑、民之诉分离后，其审判程序上的同步性就不存在。此时，被诉主体是否实施指控行为及行为的性质均已确定。如果刑事部分宣告无罪，则附带民事诉讼就不符合起诉的条件，继续按照附带民事诉讼进行审理，其程序上的合法性就会受到质疑。
一、刑事附带民事诉讼制度的价值
刑事附带民事诉讼自设立之初,就引起法学界的广泛的讨论和争议，该制度在司法实践中也暴露出一系列问题,有人主张废除该制度,实行刑民分离。［2］但笔者认为，刑事附带民事诉讼有其存在的价值，不能因在实施中存在着一些问题而轻易废除，而要不断地对其行完善，使其价值得到实现。
（一）刑事附带民事诉讼具有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值
“在国家司法资源相对稀缺的前提下，只有将有效的司法资源进行合理地配置，才能达到既不损害公共目标的实现，又能提高审判活动经济的最佳效果”。［3］用经济效益理论对刑事附带民事诉讼活动进行衡量，其有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值。笔者认为刑事附带民事诉讼的经济效益主要表现在两个方面：
（二）刑事附带民事诉讼的实施能使受害者得到及时有效的赔偿
（三）刑事附带民事诉讼制度有利于正确处理案件
在刑事附带民事诉讼中，将刑事部分与民事部分合并进行审理，首先有利于查明案情，分清责任，正确解决民事赔偿问题。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。其次，有利于法官根据被告人的赔偿态度，全面考虑犯罪情节，正确适用法律惩罚犯罪。“在解决被告人刑事责任问题的时候，将被告人的赔偿态度作为其悔罪表现的情节充分考虑，无疑具有积极意义。”［4］我国刑法规定，被告人认罪、悔罪的态度和表现是决定从轻处罚的一个酌定情节，是决定是否适用缓刑、减刑和假释的一个必要条件。在刑事附带民事诉讼中，根据被告人的赔偿态度酌情考虑对其判处的刑罚，一方面能使被害人的利益得以及时实现，另一方面，可以达到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿
（一）保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要
（二）贯彻民事法律有损害就有赔偿的基本精神的需要
从法理上讲，犯罪也是一种侵权行为，且比民事侵权性质要严重得多。在民法规定的侵权行为所造成的精神损害应承担民事赔偿责任的情况下，对于犯罪这种严重的侵权行为给他人造成的精神损害，显然更应当承担民事赔偿责任。被告人的犯罪行为由于侵犯了自然人的生命权、健康权、人身自由权、名誉权等人身权利，具有相当的社会危害性，且触犯了刑法，因而依法应予以刑罚处罚。但被告人的犯罪行为往往又同时使被害人人格尊严受损，名誉降低，或迎接未来生活的信心受挫，或丧失面对未来挑战的勇气，从而精神上遭受极度痛苦，乃至影响未来的正常的学习、工作和生活，根据刑法对被告人的犯罪行为定罪量刑，甚至根据案情判决赔偿被害人的有关物质损失，这些尚不足以抚慰被害人。在许多刑事案件中，如、侮辱、诽谤等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦远远大于一般的民事诉讼中的精神损害。如果法律对较轻的民事侵权尚且规定受害人可以得到精神损害赔偿，那么对因犯罪行为受到伤害的受害者进行精神损害赔偿则在情理之中。
三、追加在逃犯为附带民事诉讼的共同被告
在附带民事诉讼中，我国法律对追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)为共同被告未作明确规定。在逃共犯能否作为刑事附带民事诉讼的被告人，审判实践中一直争议不休，分歧较大，主要有两种意见。一种意见认为应将在逃犯列为附带民事诉讼共同被告人，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。另一种意见认为，在逃犯不是适格的附带民事诉讼共同被告人。笔者同意第一种意见，即追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告人。理由如下：
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：二人以上共同实施的侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。各连带人对债权人承担全部的债务，从而更好的保护被害人的权益。因此，从民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人属于共同侵权人，在刑事附带民事诉讼中，他们都是适格的被告，不能因为犯罪嫌疑人在逃而失去附带民事诉讼被告人的资格。因此，法院应当追加在逃犯为刑事附带民事诉讼的被告，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事赔偿分开判决，由于是共同侵权，法院判决时便无法恰当的分担各侵权人的责任，在逃共犯归案后又做出了民事赔偿的判决，对于两个独立的判决，无法合并执行，此时，客观上斩断了各侵权人的连带责任，对被害人是不利的。
（二）符合民事诉讼证据规则
刑事诉讼涉及公民人身权益，其标准为“排除合理怀疑”，这与民事诉讼的证明标准不同，民事诉讼属私人之间的权利纠纷，诉讼规则应定位为“高度盖然性”［5］或“证据优势”［6］证明标准，保证效率。因此，在附带民事诉讼中，只要有足够的证据显示在逃共犯确实参与了共同侵权行为，就应该可以追究其民事责任。事实上，如果没有证据证明其有犯罪嫌疑，也不可能对其刑事拘留拘或批捕。诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。根据《刑事诉讼法》的规定，任何人不经审判不得认定为有罪，但在民事诉讼方面则只要有足够的证据，就可以追究其民事赔偿责任。共犯在逃的目的就是为了逃避法律的制裁，不能由被害人来承担在逃共犯恶意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保护被害人的合法利益
在附带民事诉讼中，不追加在逃共犯为共同被告，如果在案犯赔偿能力有限，那么，由于共同犯罪行为导致的被害人的合法利益的损害就得不到及时、全面的赔偿。因此，为了使被害人尽快得到全面的民事赔偿，笔者认为，法院应当追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告，判决他们对被害人的损失承担连带赔偿被责任。具体操作是，首先在案犯在其赔偿能力范围内进行赔偿，在逃犯有财产的，其财产应赔偿剩余的部分。如果在案犯有足够的赔偿能力，法院应判决其应与在逃犯承担连带赔偿责任，在案犯作为连带责任的承担者，应先对被害人进行全面的赔偿。对于在逃犯应承担的赔偿部分，等在逃犯归案后，再由法院根据他们在共同犯罪中的地位和作用，确定具体的份额，对先赔偿者给予补偿。
注释：
［1］陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社第254页。
［2］付真真：《论刑事附带民事诉讼制度的废止》，都市家教，2009.5
［3］李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999.61
［4］郑高键：《刑事附带民事诉讼制度的价值取向》，河南省政法干部管理学院学报，2005年第3期，第122页。［5］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
［6］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
参考文献：
［1］肖衡.张高彬:《我国刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的理论与实践》，《广西政法管理干部学院学报》，2010年11月。
［2］陈光中主编：《刑事诉讼法》北京大学出版社2002年1月第1版。
［3］肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》2001年第6期。
［4］周伟:《刑事附带民事诉讼时效的依附性》，《法学杂志》，2001年第6期。
［5］潘徐宗新：《刑事附带民事诉讼应当引入“精神损害赔偿制度”》《嘉兴学院学报》第15卷第5期。
［6］张君：《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，刊于2002年《法律适用》第6期。
［7］奚玮叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
［8］扬琳：《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，刊于1999年《法学天地》第2期。
从我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔偿范围有一定的局限性。按照最高人民法院和江苏省高级人民法院的规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行遭受损失或财产被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。
一、物质损失赔偿及精神损害赔偿要两者兼顾
精神赔偿即精神损害赔偿，它是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神损害赔偿？至今立法上没有明确的定义。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”①。
对于侵权行为造成他人造成物质损失的，侵权行为人应当给予赔偿，这是我国《民法通则》早已明确规定的，但对精神损害的赔偿，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，但附带民事诉讼又被最高人民法院《批复》和江苏省高级人民法院《23号文件》和《纪要》排除在外。
从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，必然具有十分重要作用。
从我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看，精神损害赔偿有以下几方面法律涵义：1、精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任。2、精神损害赔偿是一种法律救济方式，具有抚慰性质。它主要通过非财产性责任方式，补偿加害人给受害人造成的一定精神损害，平复其心灵的创伤，使受害人得似精神慰藉。3、精神损害赔偿只适用于民事侵权行为引起的精神损害，不适用于刑事案件犯罪行为所造成的侵权伤害，对于精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域适应。
精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，目前学术界通过媒体对这一问题展开大辩论，充分说明我国精神损害赔偿制度难尽人意。
笔者认为，对犯罪分子的刑罚，对于受害者来说是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，比如说，过失致人死亡的被告人，被判二年缓刑，或者三年实刑等，作为犯罪分子向国家承担了责任，法律给予否定评价，但受害人精神伤害没有得到实际解决，如、奸幼女、毁人容貌的受害者，虽然被告人受到刑事处罚，但对于受害人心身伤害却永远无法得到抚平，用金钱赔偿损失也许是最好办法。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带事民诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国犯法必究的法制原则。目前，基层人民法院在审理刑事附带民事案件，民事诉讼部分也由刑事法官审理，而刑事法官“单打一”情况比较明显，他们对刑事法律轻车熟路，遇到复杂民事案件显得力不从心，实践中多是法官将复杂的民事诉讼请求都予驳回，显得附带民事诉讼相当粗糙。笔者认为，法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，先由刑事法官审理刑事诉讼部分，然后附带民事诉讼部分交由民事法官审理。
附带民事诉讼是民事诉讼一种特殊形式，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释第100条规定：“人民法院受理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。笔者认为，最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），属于民事法律规范，理应适用附带民事诉讼，但《批复》规定又予排除，造成立法上矛盾，引起当代诉讼观念相抵触。故，最高人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。
二、生前被抚养未成年人生活费应赔付至独立生活为止
三、依法调解与依法判决要有机结合
参考资料：
①《精神损害赔偿问题研究》，作者：商光富，山东省律师协会编，2003年1月。
②《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，作者：张君，刊于2002年《法律适用》第6期。
③《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者：奚玮叶良芳，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
④《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，作者：扬琳，刊于1999年《法学天地》第2期。
冲突一、刑事被害人民事诉请先行审判的问题。
我国《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第78条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见，我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是：一、要在刑事诉讼启动后才能进行；二、要与刑事审判一并进行，例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。
民事诉讼只要原告起诉与法院受理即启动。《中华人民共和国民事诉讼法》（经下简称《民事诉讼法》）第108条规定：“起诉必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，第111条“人民法院对符合本法第一百零八条起诉，必须受理”。
将上述两种程序启动的条件作一对比，不难发现，刑事附带民事诉讼审判程序的启动要比民事诉讼严格得多。刑事附带民事诉讼这一制度在打击犯罪，维护社会稳定等方面有其积极作用，同时也存在不利于实现效率优先原则等诸多弊端，但最大的弊端是在刑事案件中，当刑事审判程序的启动条件尚不成熟时，民事诉讼程序启动的条件可能已全部具备，但刑事被害人根据现行法律规定却无法就民事侵权赔偿先行诉请。
综上所述，我国《刑事诉讼法》对被害人民事诉请先行审判作了否定性规定，不能及时、有效的保护被害人的合法权益。因此，立法机关有必要启动修改程序，对我国现行《刑事诉讼法》有关条款进行修改。在强调刑事诉讼公权优先的情形下，对被害人某些要求先行救济的主张应于一定范围保障，例外地应给予民事法律所保护私权的适度自由，以法律的形式将该权利予以固定。在修改法律时可建议对符合下列情形的，应当允许人民法院对被害人民事诉请进行先行审判：
1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，可责令其监护人承担民事赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》[以下简称《民法通则》]第11条-第14条规定了完全民事行为能力人、无民事行为能力人、限制民事行为能力人。对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的犯罪行为给被害人的民事权益造成损害的，根据《民法通则》第133条规定，应由其监护人承担民事责任。被害人具有将刑事被告人（无民事行为能力人、限制民事行为能力人）及其监护人诉至法院，要求赔偿其经济损失的可能性，法院亦可据此作出恰当的司法裁量。
2、取保候审期间被保证人逃匿的，可由其保证人承担连带赔偿责任。在刑事诉讼中，司法机关根据案情需要已对犯罪嫌疑人、被告人采取了取保候审的强制措施，如果被保证人在取保候审期间逃匿的，经查实如果保证人与被保证人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而描绘向司法机关提供的，则保证人不仅需要承担刑事责任，而且根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》[以下简称《解释》]第73条的精神，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但是应当以其保证前附带民事诉讼原告人提的诉讼请示数额为限。
3、执行职务时犯罪致人损害的，可由犯罪人所在单位承担责任。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”。如果刑事被告人的犯罪行为是在执行企业生产经营活动中实施的，被告人不论是否在案候审，被害人均可以该企业作为附带民事诉讼被告人提起民事诉讼，以实现司法救济。
冲突二、诉讼时效问题。
我国民事法律从保护权利人及时行使权利，避免举证困难的角度考虑，对于因侵权行为造成人身损害赔偿的诉讼时效适用特别（短期）诉讼时效期间。《民法通则》第136条第1项规定“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年”，第137条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》[以下简称《意见》]第168条规定“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起计算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起计算”。上述法律明确规定，被害人应于受伤害之日起或伤势确诊之日一年内行使要求致害人赔偿经济损失的请求权，逾期则尚失起诉权。
解决上述司法裁量问题，必须在现行法律中寻找支持。我国法律对附带民事诉讼中因被告人未到案、治疗尚未终结等特殊原因而超出《民法通则》规定诉讼时效的，在时效期间的延长上从该法中亦能找到法律支持。《民法通则》第137条规定“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。须注意的是，法院对于决定时效期间是否延长，有完全的裁量权。法律上的用语是“可以”延长，而不是“必须或应当”延长。依法律的本意，系将决定是否延长的裁量权委托法院行使，以便更充分地保护当事人的合法权益，即委托法院对附带民事诉讼原告人所提出的客观情况是否属于“特殊情况”作出裁量，及就该特殊情况下是否延长时效期间作出裁量。延长的事由是特殊情况，法律未对所谓“特殊情况”作出明确规定。当然，法院也不能随意地延长，该特殊情况应是不可归责于当事人的客观障碍。对有权提起附带民事诉讼的人提起民事诉讼的案件，对其诉讼时效应进行实体审查，如确系不可归责于当事人的客观障碍而致使其无法在法定诉讼时效内行使实体上请求权，则可将整个刑事诉讼过程作为特殊情况，延长诉讼时效期间。
冲突三、能否提起精神损害赔偿问题。
对于精神损害赔偿，我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事审判领域中精神损害赔偿的适用范围有扩大之势。
对比上述法律条文中，不难看出，刑、民两种法律规范对于附带民事诉讼中能否提起精神损害赔偿态度是迥异的。这种由于法律规范对立而引起冲突所带来的负面影响是不可估量的，造成以上困境的，恰恰是我国法律、司法解释方面的漏洞。不同的法律、司法解释对于同样的侵权行为规定了不同的赔偿标准，这本身有违法律的基本原则。最高人民法院以现行《刑法》、《刑事诉讼法》对被害人因犯罪行为受到精神损失赔偿而而提起损害赔偿诉讼没有法律依据及刑事犯罪与民事侵权在责任承担方面的不同和我国国情的考虑而排斥精神损害赔偿，笔者认为有其欠妥之处，其理由是：
第一、根据我国《刑法》第36条的规定，附带民事诉讼活动在实质上所要解决的核心问题，应是民事赔偿责任问题，因而在实体法上的法律适用应当规定受民事法律规范的调整，这是因为附带民事诉讼其实质是一种民事诉讼，只是在形式上附着于刑事案件，与刑事案件同步进行而已。被告人的犯罪行为侵犯的客体虽然只有一个，但其侵害的是双重法律关系，一方面侵犯了刑法所保护的社会意义上的人身和财产权利，具有了社会危害性，应受到刑罚的处罚，另一方面侵犯的民法所保护的个人意义上的人身和财产权利，由民法来规范和调整，被害人在刑事附带民事诉讼中也存在着双重性，既是被害人又是附带民事案件的原告人。从另外一个角度来看，也就是当被侵害的个人的人身和财产权利达到了刑事违法性时，刑法才对其进行惩罚，这种惩罚超越对个人的保护，具有了社会性。因此，刑事附带的民事部分实质是对个人的民事保护，属于民法所调整的对象。
第二、人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。在《刑法》、《刑事诉讼法》没有对精神损害赔偿是否受理进行明文规定的情况下，按照《解释》第100条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”，据此，《民法通则》及最高人民法院有关精神损害赔偿的规定亦应适用于附带民事诉讼案件。
第三、附带民事诉讼排除精神损害赔偿不符合民事法律的公平原则。公民在其人身权遭受不法侵害时，对其非财产上损失即精神损失有权要求经济赔偿，这是民法通则明文规定的权利。当这种不法侵害上升到刑事犯罪的程度时，被害人在附带民事诉讼中的权利却被限制在物质损失之内，这在法理上是讲不通的，刑事案件被害人因犯罪行为遭受的精神损害一般都比民事侵权行为造成的损害程度深，如毁人容貌的故意伤害、、侮辱、诽谤等，物质损失却往往是微不足道的，只赔偿物质损失，对被害人遭受的巨大精神损失视而不见，违反了法律的公平原则和人文精神。
第四、附带民事诉讼不适用精神损害赔偿破坏了法律之间的和谐统一。《中华人民共和国宪法》第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”；《中华人民共和国立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”我国各部门法在各自的范围内各司其职，但在一些交叉领域，解决同一法律问题，则不管适用何种法律，得出的结果应该是一致的，刑事附带民事诉讼，本质上仍是民事诉讼，是由民事诉讼派生出来的，只是侵权行为达到了犯罪的程度，为更好地保护受害人的利益，打击犯罪，提高办案效率，才与刑事案件一并解决。如果不适用精神损害赔偿，有违法律的统一和尊严。
第五、从我国现实及综合国情的考虑不能作为排斥精神损害赔偿的理由。西方国家中，不论是英美法系还是大陆法系，大部分国家将精神损害赔偿作为受案范围，如德国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理”。②我国在加入WTO后，在日趋融入国际化的背景下将精神损害赔偿排斥在外亦不利于国际交往。
第六、《批复》的司法解释是最高人民法院就刑事附带民事诉讼审判实践中遇到的对是否受理精神损害赔偿问题的具有法律效力的解释，作为司法解释，应当贯彻立法的原则和精神，在内容和形式上不能与立法的规定相抵触，如存在抵触，该司法解释即无效。《批复》即是在该背景下出台的，即必须在现行的《刑法》、《刑事诉讼法》范围内作出，不能脱离现行上述法律而作扩大性解释。关于这一点，在最高人民法院研究室李洪江所著《<批复>的理解与适用》中作了明文说明。
综上，民事诉讼请求保护的范围不应拘限于物质损害赔偿，对于被害人的精神损失同样应予以保护。当前立法机关有必要启动修改程序，对我国现行的《刑法》、《刑事诉讼法》进行修改，同时最高人民法院应尽快制定新的司法解释，对附带民事诉讼精神损害问题重新作出新的规定。即能体现“罪刑相适应”的刑罚原则，又能体现民法上的公平原则。
“精神损害”概念的界定：笔者认为，刑事附带民事诉讼中的精神损害不同于普通民事诉讼中的精神损害，应是指精神利益的损害，非财产利益的损害，是刑事被告人的犯罪行为侵害自然人的人格权、身份权以及特定的财产权，致使自然人精神痛苦或精神利益的丧失或减损。有损害就应有救济，这是现代法治社会的一项基本原则。
一、精神损害赔偿的必要性
刑事附带民事诉讼具有民事诉讼性质，在实体法上也应适用民事方面的法律及规定，即在附带民事诉讼中理应能够提出精神损害赔偿的诉讼请求。但，我国刑事诉讼法第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”其中并未提及精神损害赔偿，就是说被害人在精神方面受到损害时，不能提起附带民事诉讼，这样，不同部门法之间就存在冲突。因此，随着司法实践的需要，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是十分必要的。
首先，附带民事诉讼中确立精神损害赔偿有利于保护被害人。侮辱罪、诽谤罪等是一种侵害名誉权的行为，它给被害人造成的精神损害比一般民事侵权行为往往严重得多，而在侵犯他人名誉权等民事侵权行为中被害人可以获得精神损害赔偿，那么由于侮辱、诽谤等行为遭受精神损害，被害人就更有权获得精神损害赔偿。
其次，附带民事诉讼中确立精神损害赔偿符合刑事附带民事诉讼制度立法意图。法律之所以确立刑事附带民事诉讼制度，其目的就是考虑犯罪行为造成的民事损害与犯罪行为造成的精神损害赔偿作为民事诉讼由民庭处理，就割裂了刑事诉讼与精神损害赔偿的民事诉讼之间的内在有机联系，就违背了设立刑事附带民事诉讼的立法意图。
再次，附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是协调不同部门法冲突的需要。《民法通则》确立了精神损害赔偿，而我国刑事诉讼附带民事诉讼中并未规定有精神损害赔偿，刑事附带民事诉讼又具有民事诉讼性质，这样在处理具体案件中容易产生法律适用上的混乱，有损法律协调性。
最后，附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是司法实践的需要。近年来，在处理刑事案件的司法实践中，也出现了刑事被害人要求因犯罪行为造成的精神损害赔偿的情况。人民法院审理被害人诉其名誉权等受到侵害时，因刑事附带民事诉讼制度的局限性，使被害人的人格、名誉等非财产性的精神损害，无法适用刑事附带民事诉讼，而只能分案审理，先由刑庭审理刑事犯罪，再由民庭审理精神赔偿纠纷，给被害人、法院造成了诸多不便，降低了司法的效率。
由此可见，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿，有利于更好地保护被害人的合法权益，符合刑事附带民事诉讼制度的立法意图，能更好地协调不同部门法之间的冲突，也是司法实践的需要，符合公民、法人诉讼的愿望，有利于提高法院办案效率，节省诉讼资源。
二、精神损害问题的法律现状
1、立法上的规定
在刑事附带民事诉讼程序方面，法律对受害人的精神损害赔偿请求权没有明确的认可，但也没有明确的禁止。《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《刑事诉讼法》并没有否定被害人因被告人的犯罪行为而遭受精神损害可以提起附带民事诉讼，也没有否定在刑事案件审结后可以单独提起精神损害赔偿，而是留有一定的空间，并未剥夺被害人在精神损害赔偿方面的诉讼权利与实体权利。诉权是诉讼上的基本权利，是一切诉讼权利的基础。如果诉权不平等，就不可能有平等的诉讼权利。
2、司法解释
由于法律对精神损害赔偿客体的规定过于狭窄，赔偿的项目也不明确，不利于保护受害人，也给司法实践带来了操作上的困难，为此，最高院陆续出台了不少司法解释来落实法律规定。其中，2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释对民法通则120条作了扩充，将精神损害赔偿的客体由民法通则规定的精神性人格权扩大到物质性人格权，同时对损害赔偿金的项目也作了规定，其中第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”
最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，一旦被害人在刑事诉讼中提起了附带民事诉讼，那么，他在诉讼中将不能就精神损害部分得到赔偿，诉讼后也不能就该部分另行起诉，也即受害人将彻底的失去了精神损害赔偿的诉权。
3、法院的司法实践
由于司法解释相对于立法更具有可操作性，在司法实践中，法院往往更多的直接遵循司法解释办案，因此在人身伤害的刑事案件中，受害人的精神损害赔偿请求一般都将被法院根据法释[2000]47号直接驳回。由于法律和司法解释对精神损害赔偿规定不一致，法官对法律或司法解释的理解适用有选择性，实践中案件的审理往往有很大的随机性。
身边案例：北京发生的“公共汽车售票员掐死清华大学教授女儿”，北京一中院终审确定了30万元的精神损害赔偿。北京一中院的改判理由摘要：改判理由凶手破坏公众信心
法院认为，人们生活于社会之中，是对于社会的正常秩序抱有信心，也是对于善良的社会风俗抱有一定信心，这是一个社会赖以存在的基础。因此，必须予以惩罚，以警示违法分子，昭示社会正义。这也是精神抚慰金所应起到的作用之一。
专家点评:改判理由充分，在以往的判决中，尚未见过以法院的名义对被害人家属表示同情，一中院的判决有所突破，体现了人性化的一面
三、出路：突破
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）完全局限于刑法和刑事诉讼法的规定，将刑事附带民事诉讼的范围限于“物质损失”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）实施后，有人根据该解释第十二条“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，提出了法释〔2001〕7号实际上已经允许刑事附带民事诉讼中提出精神损害抚慰金的请求。但是，随后的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）不但否定刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿请求的可能性，而且同时规定在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院也不予支持，彻底粉碎了认为法释〔2001〕7号扩大刑事附带民事赔偿范围的看法。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)出台后，有人根据第三十六条“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，又提出了该解释实际上废除了法释〔2000〕47号和法释〔2002〕17号对刑事附带民事诉讼中关于不得请求精神损害赔偿的规定。
第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序
第四百九十六条对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件,事实清楚、证据充分的,人民法院应当告知当事人可以自行和解;当事人提出申请的,人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。
根据案件情况,人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。
第四百九十七条符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件,被害人死亡的,其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的,达成和解协议,应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意。
被害人系无行为能力或者限制行为能力人的,其法定人、近亲属可以代为和解。
第四百九十八条被告人的近亲属经被告人同意,可以代为和解。
被告人系限制行为能力人的,其法定人可以代为和解。
被告人的法定人、近亲属依照前两款规定代为和解的,和解协议约定的赔礼道歉等事项,应当由被告人本人履行。
第四百九十九条对公安机关、人民检察院主持制作的和解协议书,当事人提出异议的,人民法院应当审查。经审查,和解自愿、合法的,予以确认,无需重新制作和解协议书;和解不具有自愿性、合法性的,应当认定无效。和解协议被认定无效后,双方当事人重新达成和解的,人民法院应当主持制作新的和解协议书。
第五百条审判期间,双方当事人和解的,人民法院应当听取当事人及其法定人等有关人员的意见。双方当事人在庭外达成和解的,人民法院应当通知人民检察院,并听取其意见。经审查,和解自愿、合法的,应当主持制作和解协议书。
第五百零一条和解协议书应当包括以下内容:
(一)被告人承认自己所犯罪行,对犯罪事实没有异议,并真诚悔罪;
(二)被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解;涉及赔偿损失的,应当写明赔偿的数额、方式等;提起附带民事诉讼的,由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼;
(三)被害人自愿和解,请求或者同意对被告人依法从宽处罚。
和解协议书应当由双方当事人和审判人员签名,但不加盖人民法院印章。
和解协议书一式三份,双方当事人各持一份,另一份交人民法院附卷备查。
对和解协议中的赔偿损失内容,双方当事人要求保密的,人民法院应当准许,并采取相应的保密措施。
第五百零二条和解协议约定的赔偿损失内容,被告人应当在协议签署后即时履行。
和解协议已经全部履行,当事人反悔的,人民法院不予支持,但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
第五百零三条双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行,被害人或者其法定人、近亲属又提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
第五百零四条被害人或者其法定人、近亲属提起附带民事诉讼后,双方愿意和解,但被告人不能即时履行全部赔偿义务的,人民法院应当制作附带民事调解书。
第五百零五条对达成和解协议的案件,人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的,应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的,可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚。
共同犯罪案件,部分被告人与被害人达成和解协议的,可以依法对该部分被告人从宽处罚,但应当注意全案的量刑平衡。
第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
第五百零七条依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产,且符合下列情形之一的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请:
(一)犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿,在通缉一年后不能到案的;
(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
第五百零八条具有下列情形之一的,应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“重大犯罪案件”:
(一)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的;
(二)案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的;
(三)其他重大犯罪案件。
第五百零九条实施犯罪行为所取得的财物及其孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得及其他涉案财产”。
第五百一十条对人民检察院提出的没收违法所得申请,人民法院应当审查以下内容:
(一)是否属于本院管辖;
(三)是否附有通缉令或者死亡证明;
(六)是否写明犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的姓名、住址、联系方式及其要求等情况;
(七)是否写明申请没收的理由和法律依据。
第五百一十一条对没收违法所得的申请,人民法院应当在七日内审查完毕,并按照下列情形分别处理:
(一)不属于本院管辖的,应当退回人民检察院;
(二)材料不全的,应当通知人民检察院在三日内补送;
(三)属于违法所得没收程序受案范围和本院管辖,且材料齐全的,应当受理。
人民检察院尚未查封、扣押、冻结申请没收的财产或者查封、扣押、冻结期限即将届满,涉案财产有被隐匿、转移或者毁损、灭失危险的,人民法院可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。
第五百一十二条人民法院决定受理没收违法所得的申请后,应当在十五日内发出公告,公告期为六个月。公告应当写明以下内容:
(一)案由;
(二)犯罪嫌疑人、被告人通缉在逃或者死亡等基本情况;
(三)申请没收财产的种类、数量、所在地;
(四)犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的期限、方式;
(五)应当公告的其他情况。
公告应当在全国公开发行的报纸或者人民法院的官方网站刊登,并在人民法院公告栏张贴、;必要时,可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地、申请没收的不动产所在地张贴、。
第五百一十三条对申请没收的财产主张所有权的人,应当认定为刑事诉讼法第二百八十一条第二款规定的“其他利害关系人”。
犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的,应当在公告期间提出。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料,其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。
犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼,能够合理说明原因,并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的,人民法院应当准许。
第五百一十四条公告期满后,人民法院应当组成合议庭对申请没收违法所得的案件进行审理。
利害关系人申请参加诉讼的,人民法院应当开庭审理。没有利害关系人申请参加诉讼的,可以不开庭审理。
第五百一十五条开庭审理申请没收违法所得的案件,按照下列程序进行:
(一)审判长宣布法庭调查开始后,先由检察员宣读申请书,后由利害关系人、诉讼人发表意见;
(二)法庭应当依次就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪并已经通缉一年不能到案,或者是否已经死亡,以及申请没收的财产是否依法应当追缴进行调查;调查时,先由检察员出示有关证据,后由利害关系人发表意见、出示有关证据,并进行质证;
(三)法庭辩论阶段,先由检察员发言,后由利害关系人及其诉讼人发言,并进行辩论。
（一）立案监督中存在的主要问题
修改后的刑诉法实施前，由于缺乏明确的立法规定，立案监督一直处在探讨争论和试点摸索之中，刑诉法修改后，尽管从立法上确认了检察机关的立案监督权，但由于规定不够完善，立案监督仍然是刑事诉讼监督的薄弱环节。
1.从检察机关自身来看，主要是“两个不到位”：一是执法观念的转变不到位。有的认为检察批捕部门的主要任务是审查公安报来的案件，重在定性把关，至于立案监督可搞可不搞；有的担心开展立案监督会影响与公安的关系及承办人之间的感情，不愿监督，还有的担心怕监督不准个人丢面子，不敢监督。二是工作开展不到位，具体表现为：①对刑诉法及有关司法解释已赋予检察机关应开展立案监督的内容未依法全面开展。②对部分已启动立案监督程序的案件，也多数是发份纠正文书了事，没有跟踪监督到底。③部分单位对通知立案的条件把握不准，草率通知，监督质量不高，存在立了又撤的问题。
2.从被监督的对象来看，主要表现为：一是在立案阶段违反刑事诉讼程序的问题较多。如忽视刑诉法关于地域管辖、级别管辖和职能管辖的规定，基于部门和地方保护主义，随意立案，争夺管辖权；以侦代立，先侦后立，未经立案程序便对当事人采取或变相采取羁押、搜查措施，等等。二是对监督意见接受不虚心、配合不紧密的多。一些侦查部门的干警在认识上并未把检察机关行使立案监督权看成是维护国家法律统一正确实施的重要手段，不能正确对待监督，在接受监督工作中表现为缺乏配合和协作精神。具体表现为：（1）不予说明不立案理由；（2）迟延说明不立案理由；（3）通知立案不立案；（4）迟延立案；（5）立而不侦或侦而不结。
（二）侦查监督中存在的主要问题
刑诉法及其司法解释虽然对侦查监督的范围、内容等实体性的规定比较明确，但对程序性的规定却很不全面，由此导致侦查监督工作也存在不少问题：
1.从检察机关自身来看，主要有四个方面的问题。一是少数干警对侦查监督的重要性、必要性认识不足，没有把侦查监督摆上应有的位置，没有积极履行监督职责。二是对一些在实践中行之有效的侦查监督方式未能主动争取从立法上予以确认。如提前介入制度是检察机关摸索的开展侦查监督的最有效的方式之一，但却没有主动争取从立法上得到确认，以致工作中随意性大，什么样的案件公安机关应通知检察机关提前介入，如何选择提前介入时机，侦查机关与监督机关各自应承担什么样的职责和义务等，均没有可操作性的规定。三是纠正侦查违法软弱无力。目前纠正这类违法行为的主要手段是口头或发出书面《纠正违法通知书》，由于法律没有赋予其以强制力作保证，当遇到被监督对象拒绝接受时就只能束手无策，使纠正违法的效果大打了折扣。四是检察机关内部各环节的监督体系存在脱节现象。检察机关的审查批捕、审查起诉和监所检察等三个部门在开展监督工作中都是各自为战，缺少沟通，没有形成体系，相互脱节的问题比较普遍。
2.从被监督对象来看，主要是重实体、轻程序的影响，总认为只要人没抓错，即使程序上“越点轨”也无关紧要，对侦查监督部门提出的意见不以为然，导致侦查中的一些违法问题禁而不止。具体表现在：
（2）违法取证现象突出。一是一人提审的现象比较普遍。二是刑讯逼供、劝供、骗供、诱供等违法办案情况仍然存在。三是非法搜查、扣押物品现象严重。四是对证人、被害人违法取证的现象也时有发生。如询问证人、被害人不出示证件；采取威胁、引诱的方法获取证人证言等等。
（3）降格处理问题严重。一是以教代刑。二是以治安处罚代替刑罚。三是以经济处罚代替刑罚。
3.从侦查监督的机制来看，一是监督的方式明显滞后，现实中的侦查监督主要是书面审查侦查机关报送的案卷材料，而侦查活动中的违法情况很难想象能反映在案卷材料中，即使犯罪嫌疑人后来向检察机关反映、控告，也大多因时过境迁无法查实而不了了之。二是公安与检察在对部分侦查机制改革问题上存在严重分歧。如对公安推行的侦审合一改革，检察认为它与刑诉法第90条的规定相冲突，应予中止，而公安则持相反的意见，坚持予以推广。公安刑侦改革的本意是想减少中间环节，提高诉讼效率，但实际上却事与愿违，效率没提高，却丢掉了质检“关口”，案件质量明显下降，表现为：退补案件增多，漏罪漏犯增多，因证据不足不捕案件增多。
（三）审判监督中存在的主要问题
1.从检察机关自身来看，主要表现为：一是看不到庭审活动中有哪些行为违背了程序法的规定，不会监督。二是发现庭审活动中的违法行为后无动于衷，怕提出了影响与法院的关系，不愿提出。三是对提出后不理睬的，没有监督到底。
2.从被监督的对象来看，主要表现为：一是部分法官滥用庭外调查权，规避审判监督。片面理解“庭外调查权”，将庭外调查演变成庭外侦查，并将自己在庭外获取的证据不经质证就作为定案的证据，规避审判监督。二是部分案件开庭不及时，判决不及时。
3.从审判监督的机制来看，主要是庭后监督的规定不科学，不利于及时纠正违法。修改后的刑诉法第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”由此可见，诉讼法并未要求出庭的检察人员发现人民法院违反法律规定的诉讼程序只能在法庭休庭后进行监督。但六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》却将此条补充解释为：“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出”。实践表明，这样的“庭后监督”规定是不科学的。庭审程序监督的对象是特定的，如果不能抓住时机及时监督，待到庭审终结错误已经酿成再去监督，则失去了监督的本来意义。
（四）判决、裁定监督中存在的主要问题
随着社会的发展，人们越来越重视精神权利的价值，作为人权保护的重要形式和途径的人身权和人格权制度有了很大的发展，以精神权利价值为中心的人身、人格救济措施也不断地发展和完善。在我国的司法实践中，民事方面的精神损害赔偿已经得到了我国司法界的统一认可。但刑事被害人作为民事主体，遭受到犯罪行为带来的严重精神损害时却不能和其他民事主体一样享有请求精神损害赔偿的权利，这种规定和司法实践中相矛盾，直接影响着法律的健全和司法的公正。
一、我国刑事诉讼中精神损害赔偿制度的现状以及由此产生的弊端
二、在刑事附带民事诉讼中建立精神损害赔偿制度的必要性
2．确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度是刑罚对被害人安抚功能的一种有益的补充。刑罚对被害人的安抚功能确实在一定程度上使被害人在心理上得到满足和欣慰，但对犯罪人科以刑罚往往只是满足了被害人的“复仇心”，而犯罪行为对被害人造成的心理损害，不是通过简单的对犯罪人科以刑罚就能“修复”的。不能以被告人已受到刑罚处罚为理由而否认其对被害人的民事责任。当然，如果对犯罪人定罪处罚已足矣抚慰被害人所受的精神创伤，被害人或许会主动放弃自己的权利，但是否放弃应由被害人自己选择，法律不应否认被害人要求就精神损害而要求赔偿的权利。所以弥补这一局限的合理方法就是给被害人以合理的精神损害赔偿。
3．确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度是体现法律人文关怀的需要。法律的宗旨在于保护基本人权，尊重和保护人权的观念一直在指导着各国法律制度尤其是刑事法律制度的发展。进入二十一世纪以来，国际刑法学观点从公正、平等地保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的基本人权出发，越来越重视在刑事诉讼中保护被害人的基本人权。被害人人权保护应当包括物质损害救济和精神损害救济两大方面。目前我国《刑事诉讼法》中没有赋予被害人请求精神损害赔偿的权利，没有给予被害人精神损害与物质损害同等的重视和保护，仍然是重物质轻精神的落后的法制观的表现。这种规定不利于被害人人权保护，也不符合世界人权理论的发展方向。
三、构建我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的立法建议
参考文献
[1]黄巧蓉．刑事被害人的精神损害赔偿问题[J]．湖南医科大学学报(社会科学版)．2002（3）：15～17
[2]郭卫华，常鹏翱，殷勇，赵冀韬，姜战军，刘德恒．中国精神损害赔偿制度研究[M]．武汉：武汉大学出版社，2003：356
[3]容缨，许秀群．刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题探讨[J]．广西大学梧州分校学报．2004（4）：39～43
【关键词】
科学构建犯罪行为侵权司法救济思考
一、世界各国因犯罪行为而引起的侵权纠纷司法救济制度的比较
因犯罪行为而引起的侵权责任，本质上仍是一种民事侵权责任。对于这种特殊的民事责任，是在以公诉为主的刑事诉讼中附带解决，还是在以私诉救济为主的民事诉讼中单独解决，或者在两者之间进行协调，世界各国因其法律渊源、社会经济发展状况等具体国情不同而分别采取了不同作法。可以概括为平行式、附带式和混合式三种形式。⑵
（二）附带式。这种模式又有法国式和德国式之分。
1、法国式。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性。采取法国式的有法国、瑞典、意大利等国家。法国式的主要特点是：
（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼”。“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理”。附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人，其他应负民事责任的第三人如犯罪行为的保险人、雇主、行政部门等提起。
（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种始终确定的不可撤销的选择。
（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判。
（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。
（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费，该费用由原告预交，由败诉方负担。⑹
法国等国家对附带民事诉讼的重视，源于对私权保障的重视以及对民法典至高无上地位的推崇。在立法上，对某一行为既涉及刑事责任又涉及民事责任的，法律就直接规定因刑事犯罪产生的私权救济问题直接适用民法。
2、德国式。公诉被害人向刑事法院提起附带民事请求，但不把附带民事请求作为独立的民事诉讼对待，不能称之为附带民事诉讼。德国式在程序上，附带民事请求依附于刑事诉讼，受到刑事诉讼程序的许多限制。如德国刑事诉讼法规定，提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失，赔偿最高限额不得超过3000马克，刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。采德国式的有德国、荷兰等国家。德国附带民事赔偿制度与法国有相似之处，但德国的刑事诉讼法没有反映处理附带民事请求赔偿的民事诉讼特性，这就为实践中拒绝处理民事诉讼开了绿灯。德国现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求赔偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。⑺
我国台湾地区也采附带式。其模式类似于法国的附带民事诉讼程序。与我国现行的附带民事诉讼制度相比，其特点主要有以下几个方面：⑻
（1）适用法律的规定。附带民事诉讼“请求之范围，依民法之规定”，适用法律之准据为民事诉讼法，“经移送或发回、发交于民事庭后，应适用民事诉讼法”。
（2）检察官地位的规定。“检察官于附带民事诉讼之审判，毋庸参与”。
（3）移送或由民事庭审理的规定。主要适用于：1）“驳回原告附带民事诉讼后经原告声请时”；2）法院认为确系繁杂且不能及时审结的；3）适用简易诉讼程式的；4）仅就附带民事诉讼审判或者上诉的；5）对已上诉案件，“有审理事实之必要时，发回原审法院民事庭或原审法院同级之他法院民事庭”。
（三）混合式。允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决，而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其他单独诉讼程序予以解决。采混合式的有英国。英国解决因犯罪行为引起的损害赔偿责任有四种途径：一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿；二是法庭可以根据自己职权或根据受害人的请求，在判刑时以“赔偿金”的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失；三是通过民事诉讼程序解决，即使刑事法庭已作出“赔偿令”，仍可提起民事诉讼，在民事判决中扣除“赔偿令”所获数额；四是法庭依职权采取返还原物或折价赔偿的方式予以赔偿。⑼