关键词：人权/私法/公法/基本权利形成/宪法实施
私法如何保护人权？这是一个问题。私法之于人权的任务何为，鲜有人问及。[①]适逢民法典草创之际，新一轮质疑其宪法依据的论点不期而至。超越2005年民法与宪法孰优孰劣与高下之争，[②]笔者看到的是私法领域中人权概念的匮乏与宪法实施理论的缺位。其中心论点包括以下内容：宪法不是民法的高级法，民法在市民社会自发生长，具有自证其明的品质，不需要从宪法那里乞求立法依据，宪法只是私法世界以外的一只应声虫；如果民法依据宪法订立，民法所有规范须接受宪法审查，这是甚为恐惧并不能接受的。[③]虽然这只是民法界的个别声音，甚或难以称为主流或者代表性观点，[④]但斯言有害，它不利于形式主义规范体系与法秩序统一的民法解释学的健康发展，亦不利于我国宪法秩序的成长，阻碍宪法的正当实施，且对于作为共同体的法律学科发达为害甚巨，故需探古溯今，正本清源。
一、概念偷换与时空错位：不存在独立于国家之外的市民社会
论者所依赖的主要分析工具是“市民社会”这一概念，而其观点在发生学意义上有着一定的正当性，但不能以偏概全。民法的自我证成仅存于民法先于宪法产生的单一维度上。这一事实既难以作为民法高于宪法的依据，也不能说明民法独立于宪法。并且，依据市民社会这一概念工具或许可用以解释西方民法产生、发达的社会基础，但决难据此证立我国民法。首先，先于宪法不等同于高于宪法。依赖市民社会这一分析工具，论者在证明过程中混淆了一个至关重要的逻辑，即将先于宪法等同于高于宪法。市民社会概念的提出发端于西方，是对自由资本主义时期国家与个人关系的一种概括，其中心含义是存在于一个免于国家干预的私人领域，依靠市场和交换维系经济自主。西方社会学家将政治与经济、国家与社会、公域与私域、公法与私法、公权与私权进行二分，认为在国家与政治之外，存在着一个自足的市民社会。国家的职责在于维护市场秩序，市民社会依照意思自治原则，自由交易。[⑤]这一被称为自由放任的经济哲学既是市民社会概念在经济学领域的提炼，也成为私有财产神圣不可侵犯与契约自由原则两大宪法原则。
最后，市民社会不是分析我国民法典生存背景的恰当工具。一些有识之士承认，社会主义市场经济是民法典制定的社会基础。如果不能摆脱对市民社会分析框架的依赖，不仅抵触宪法的认识不能被勘误，在长远意义上将影响宪法实施。
简言之，中国不存在独立于国家权力之外的市民社会。[⑨]市场经济是国家权力自上而下的发动，而非自然形成。以市民社会作为分析工具既是对拿来主义的滥用，也是用域外学术概念解释我国民法现象的结果。秉持发生学之优及市民社会独立只会为我国民法本地化带来障碍，凸显民法的幼稚病。这一建立在法社会学方法的自治观，势必为作为法律学的民法带来解释学上的陷阱。
二、意思自治的相对性
其一，私权神圣的宪法基础。公法和私法的分立形成了一个广泛的误解，认为宪法和私法在人权保护上有着明确的分工，宪法规定政治权利，民法规定私权。这一认识是错误的，对立思维阻碍了宪法和私法对人权双重保护的认识，意思自治从来都是一种宪法上的人权。前意大利宪法法院名誉主席、最高司法委员会纪律委员会主席、罗马第二大学民法学教授阿尼巴利.马里尼指出：“根据占主导地位的观点，尽管对私人自治缺少一个明确的宪法条文规定，但它属于自由权的范围，并且更为确切地说，它构成了一种基本人权”。[12]
私权指私人领域的权利，英文为Civilrights；[13]政治权利指个人参与公共生活的权利。宪法不仅仅规定政治权利，也规定私权；宪法上的Civilrights包括免受国家侵犯的私权，如人身权、财产权、人格尊严等，它们是私权，但受宪法保护，抵制国家对个人的侵权。联合国《公民权利与政治权利国际人权公约》的英文为Theinternationalcovenantofcivilrightsandpoliticalrights。这一事实源于宪法的历史。宪法史表明，近代资产阶级宪法产生的两大驱力是对财产权与人身权的保护诉求。苛捐杂税与横征暴敛严重侵害个人财产权，穷兵黩武威胁人身与生命，宗教专横钳制人们的思想与精神，因而近代宪法的主旨在于确定人身、财产与思想自由，这也是洛克古典自由权的内容。宪法在明确私权神圣的同时，亦为国家权力划定了边界，确保私权免受公权力的专横与暴虐。
宪法前史可以展现公法和私法的共生性。12世纪，欧陆三R运动即文艺复兴、宗教改革与罗马法复兴（renaissance、reformation、RevivalofRomanlaw）带动了文化、宗教、法律领域的繁荣。几乎在同一时期，海峡对岸的英伦产生了约束王权的第一个宪法性文件，这就是1215年的《大宪章》，说明公法领域的限权革命与私法领域的自治复兴几乎同步而行，证明经济与政治、国家与社会、公域与私域、公法与私法、公权与私权不可能孤立存在，而是彼此依存，此消彼长。这也是为什么罗马法体现的法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由成为资产阶级革命胜利之后宪法原则的原因。私法催生了重要的宪法原则，意大利法学家甚至根本否认近代私法的存在，认为其只是“规范私人之间的公法”。[14]宪法和私法共同维护私人领域的自治与安宁，抵制来自国家与个人的双重侵犯。在此意义上，宪法不仅不是私法世界以外的应声虫，而是私法的“挡风墙”，抵御着公权力可能的专横和肆虐。
为证明私权的独立性，论者将法国民法典第7条作为“强调民事权利和政治权利在根本上的独立”的依据。[15]这是一种在没有区分语境之下的错误解读，原因在于人的公共与私人双重属性。人既有“公”的一面，亦有“私”的一面。[16]其作为“公”的一面表现为取得公民资格，参与公共生活，享有选举权与被选举权；其作为“私”的一面，无须取得公民资格，可签署契约、缔结婚姻。前者由宪法和选举法赋权，后者由民事法律规范。美国妇女和黑人长期没有取得完整的公民权，但依然可以从事民事活动。即使享有公民资格，未必享有政治权，如美国妇女。如果是自由民而非公民，只能从事民事行为。如果是奴隶，根本不具备权利能力，其所作出的民事行为不被认定。首席法官坦尼在“斯科特诉桑福德”[17]一案中专门对此作出了解释，作为一种事实，当州宪和联邦宪法不承认黑人公民权之时，作为自由民的黑人依然有权从事契约和土地买卖，结婚、生子、继承等民事行为不受影响。
四、立法者的任务：民法之于基本权利的形成
基本权利问题上，立法者并非只是敌人。宪法上的任何基本权利都包含形成、保护和限制，这些任务须假手部门法完成。在很大程度上，保护和限制义务是由刑法完成的，其中也不乏民事法律之功。这一事实依赖于不同于公法与私法分立的另一个前提，这就是金字塔式的宪法秩序以及宪法和部门法的关系。这一事实的另一个前提在于人权保护须两方面协力完成。人权保护既须抵制横向意义上公权力的侵犯，也要制止水平意义上平等主体之间的相互侵权。以财产权为例，宪法保护私人财产不受非法扣押、没收、征收、征用，是抵制公权力对个人财产权的侵犯；民法保护私人之间对财产权的侵犯，损坏、无因管理、不当得利等构成侵权与债权；通过规定盗窃罪、抢劫罪、非法占有等，刑法保护私人对财产权的侵犯。这既涉及宪法实施，也是宪法与部门法、人权与法律之关系，并于客观上构成了法律保留原则的内容。
通过这些分析可以看出，在实证法意义上，法律体系内部诸法关联，宪法与私法密不可分。论者认为宪法只规定政治权利，民法规定财产权和人身权（包括债权和人格权等）既是无视宪法文本，也是对人权的错误理解，且忽略了世界范围内民事立法的宪法化趋势。目前，欧洲国家正竭力使民事责任法服务于“人之为人的优越性”，让损害赔偿服务于保护人的生命、健康与尊严。意大利是所有欧洲国家为让债权与损害赔偿的“宪法化”做作斗争最为无与伦比，也是最认真的国家。[38]而在宪法实施理论上，法律的目的不过是在执行宪法的基本决定，所有法律皆不过是在为宪法服务。论者本末倒置，发前人所未闻，宪法屈尊成为私法世界以外的应声虫。论者极力推崇德国民法典，然只知其一，不知其二，只看到德国民法典不述依据宪法，却无视基本法有关规定，以及宪法下达给法律的任务。
五、基本权利适用于民事领域
民法之于基本权利的形成任务不仅体现在立法过程，法院在审理民事案件中可形成基本权利。法官通过对民事法律规范作出符合宪法的解释形成基本权，具体化基本权利的内容，于客观上产生了基本权利的第三人效力。在1958年的吕特一案中，[39]德国联邦宪法法院首次提出了“客观价值秩序”这一概念，认为宪法规定基本权利是一种客观价值，法官有义务在民事法律中予以贯彻。该判决的要点如下：
1.基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效地适用于各法律领域。2、基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。3、民事法官如果没认清基本权利对民事法的影响，可能会因其判决而侵害基本权利（联邦宪法法院法第九○条）。联邦宪法法院对于此种民事法庭的判决，只审核其是否有此类侵害基本权利的情事，而不过问法律上的瑕疵。[40]该判决明确了民法受基本权利约束，且这一约束是由法官完成的。它包含以下内容：一是“当且仅当基本权利作为客观价值秩序之时”，民法受其约束；二是基本权利并非直接适用于私法，而是透过民法上的概括条款即一般原则扩展其法律内涵；三是如果民事法官忽略基本权利的价值属性，同样有可能在判决中侵害基本权利。这是一个法官在民事案件中贯彻基本权利的过程。法官通过解释民法中的一般条款，并对其作出符合宪法的解释，将基本权利价值适用于民事法律之中，完成对基本权利的保护。这一过程还可提炼出如下元素：
第一，法官有义务遵守宪法。如判决所言，虽然基本权利主要是人民对抗国家的防卫权，但是，法院作为公共机关，有遵守宪法的义务，民事法官在审理普通案件时须遵守宪法。法官遵守宪法不仅是一些国家的明示规定，在普通法国家的判例中亦不乏先例可寻。早在20世纪40年代的“谢利诉克莱默”一案中，[41]美国最高法院作出了里程碑式的判决，裁决带有歧视的私人协议并不违反宪法第14条修正案，州法院实施这一协议则违反平等保护条款。其内在的逻辑前提是，宪法上的平等原则虽然不及于私人，但法院作为国家机关负有实施宪法的义务。1998年英国《人权法案》规定，公共机构实施与公约权利不一致的行为是不合法的。此处的公共机构包括法院、法庭和任何实施公共职能的个人。[42]
第三，它是基本权利的间接效力。基本权利在适用于私法关系的过程中，并非直接拘束私法条款，而是透过民法的一般原则而实现的，目的是在贯彻公法价值的同时维护私法自治。意思自治始终为宪法所维护，民法一般原则既是民法原则，也是与宪法价值的衔接通路，还是迎接宪法阳关的天窗。
第四，它是基本权利的第三人效力。受制于宪法关系，传统基本权利是在国家与人民之间的展开，当基本权利作为客观价值之时，其效力可及于除国家以外的第三人。基本权利效力向私人领域的扩展，有效抵御大公司对个人的侵权，是公司社会责任在人权保障上的具体体现。
第五，它是透过法院对民法一般条款作出符合宪法的价值完成的。符合宪法的解释指法院通过对民法原则的解释，将基本权利价值渗透至私法关系中。符合宪法的解释是法律解释而非宪法解释；它是由民事法官而非宪法法院的法官作出的；它是在涉及基本权利价值时对法律作出的解释；它是对民法原则条款所做处的解释。
前述原理说明，宪法对于民法的要求是持续和不间断的，且这一要求主要发生在基本权利领域内，原因在于宪法和法律是人权的共同守护者。民法不仅在立法中负有具体化和形成基本权利的义务，法官在裁判过程中同样负有将基本权利价值贯彻在私法领域的宪法义务，在生活秩序和生活关系中形成基本权利。同时，解释学要求体系正义，一个基本的命令是“人们在解释一条法律规范之时还应尽可能使其不致与更高位阶的规范发生逻辑上的抵触。如果发生这种逻辑上的冲突，则按照冲突规则该低位阶的规范即为无效。……为了不致与更高位阶的规范发生冲突，对于法律应作‘与宪法一致’的解释。”[45]这里再次凸显基本权利作为价值的重要性，它不允许被肢解，各法律都需以此作出解释，民法概莫能外。
结语：何者为陷阱
注释:
[①]参见郑贤君：《公法价值向私法领域的再渗透:基本权利水平效力与契约自由原则》，载《浙江学刊》,2007年第1期。参见付俊伟:《现代欧盟私法的发展方向：人权保障与社会正义》，载《中央党校学报》2009年第6期。另参见卫泳镇：《从人权保障角度解析私法自治的公权控制》，载《理论观察》，2006年第6期。
[⑤]所谓国家法的结构，指的是保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系。【德】哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年，第10页。
[⑥]徐国栋：《是君主喜欢之事还是元首决定之事具有法律效力——对元首制时期和尤士丁尼时代罗马宪政的考察》，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第157、158页。
[⑦]【意】保罗.格罗西：《无国家状态下的法——自治概念是中世纪宪制的基础》，张晓勇译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第四辑），法律出版社2012年，第4、6页。
[⑧]很早就有人认为罗马法和自然法是一致的。“最初的自然法学家趋向于把自然法与罗马法的实质等同起来。”“法国民法典是法国大革命的产物。法国民法典的理论基础，主要是法国革命之前和革命期间启蒙思想家的革命思想和自然法学派的法制思想。”何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年，第224页。
[11]参见【日】美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年，第24-41页。
[12]【意大利】阿尼巴利.马里尼：《宪法与社会关系的更公正保护》，王莹莹译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第100页。
[13]这里需要澄清如下概念:公权、公法权利、主观公权利、政治权利。公权指公共权力，侠义上仅指国家权力。公法权利指德国早期行政法上的权利。主观公权利是指个人可以向国家提起诉讼的请求权。政治权利是公民参与国家与公共生活的宪法权利。联合国1966年颁布的《公民权利与政治权利国际公约》的英文为Theinternationalcovenantofcivilrightsandpoliticalrights。此处civilrights是指受宪法保护的私权，包括人身权、财产权等，住宅、通讯等，politicalrights指参与公共生活的权利，包括法律创制、复决、选举权、被选举权、担任公职、监督。只不过将civilrights译为公民权利，似乎该类权利因公民资格而取得，从公约列举的权利内容看，并非如此。参见郑贤君：《宪法上的civilrights是公民权利吗》，载《首都师范大学学报》2004年第4期。
[14]【意】保罗.格罗西：《无国家状态下的法——自治概念是中世纪宪制的基础》，张晓勇译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第四辑），法律出版社2014年，第6页。作者保罗.格罗西是意大利佛罗伦萨大学法学院教授，宪法法院法官，“新欧洲法律史”学派代表人物。
[15]该条规定：“民事权利的行使，与市民资格相互独立，后者依据宪法取得并享有之。”1889年修改为“民事权利的行使，与依据宪法和选举法取得和保有的政治权利的行使是相互独立的”。
[16]“作为美国人，我们既不是完美的公共公民，也不是纯粹的私人个人。我们宪法把我们构建成私人人民……“参见【美】布鲁斯.阿克曼：《宪法的根基：我们人民》，孙力、张朝霞译，法律出版社2004年，第236页。
[17]DredScottv.Sandford，60U.S.393(1857)。
[18]【意大利】阿尼巴利.马里尼：《宪法与社会关系的更公正保护》，王莹莹译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第101页。
[19]遗嘱自由受限制。例如，我国法院曾判决将遗产赠给情人而非妻子的遗嘱无效，法院判决的依据就是民法的公序良俗原则。
[20]早在法国民法典制定之际，建立在个人主义基础之上的古典民法原则开始发生动摇，个人权利的绝对性和意志自由开始受到限制，转而强调个人义务和社会责任，强调个人利益应服从社会利益。《法国法律发达史》，第219页。
[21]【意大利】阿尼巴利.马里尼：《宪法与社会关系的更公正保护》，王莹莹译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第101页。
[22]【意大利】阿尼巴利.马里尼：《宪法与社会关系的更公正保护》，王莹莹译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第101页。
[23]参见郑贤君：《社会宪法与社会法：公私法融合之一箭双雕》，载《浙江学刊》2008年第2期。
[24]参见【日】美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年，第232-248页。
[25]参见郑贤君：《公法价值向私法领域的再渗透:基本权利水平效力与契约自由原则》，载《浙江学刊》,2007年第1期。
[26]Lochnerv.NewYork,198U.S.45（1902）.
[27]参见叶海波：《依据宪法、制定本法的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。
[28]【英】洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第82页。
[29]【美】汉密尔顿等:《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年，第393页。
[30]【奥】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第128页。
[31]【奥】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第127、128页。
[32]参见郑贤君：《基本权利具体化之辩伪》，载《北方法学》2012年第6期。
[33]【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第249页。
[34]陈新民：《宪法人民基本权利的限制》，载《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社，第356-359页。）
[35]【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第247页。
[36]【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第248页。
[37]【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第278页。
[38]【意】布斯奈里：《欧洲民事责任法》，张晓勇译，载第46页。，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第四辑），法律出版社2014年，第46页
[39]黄启祯译：《联邦德国宪法法院“吕特案”判决（1958）》，载中国宪政网，2015年6月8日访问。
[40]判决要点为七项，其余几项与本文无关，故略去。
[41]Privateagreementdon’tviolatethe14Amendment,butit’saviolationoftheequalprotectionClauseforstatecourtstoenforcethem.SeeShelleyv.kraemer,334U.S.1(1948).美国州法院在审理涉及白人房客签订契约拒绝出租黑人一案中，裁决带有种族歧视的契约有效，该案上诉至联邦最高法院，最高法院裁决，州法院实施带有种族歧视的契约，违反了联邦宪法规定的平等保护原则。
[42]ItisunlawfulforapublicauthoritytoactinawaywhichisincompatiblewithaConventionright.inthissectionpublicauthorityincludes:(a)acourtortribunaland;(b)anypersoncertainofwhosefunctionsarefunctionsofapublicnature.See1998Chater,Introduction,theConventionRights.
[43]【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第284页。
[44]【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第284页。
[45]【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第76页。
[46]参见付俊伟:《现代欧盟私法的发展方向：人权保障与社会正义》，载《中央党校学报》2009年第6期。
作者：首都师范大学政法学院教授，博士生导师。
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