【作者】秦前红、周航，作者单位：武汉大学法学院、武汉大学党内法规研究中心
【内容摘要】《民法典》的颁布实施是进一步完善社会主义法治体系的重要一环，全面实施《民法典》对于促进市场经济发展、维护民事主体的权利和弘扬社会主义核心价值观具有积极意义。《民法典》的全面实施仰赖于一系列条件，基于其同宪法的密切联系，《民法典》的实施要妥善地处理其与宪法的关系，这些关系包括民法典中的公法条款当如何发挥作用，民法典中的生命权同宪法的关系，人格权的保护如何同宪法规定的人格尊严相勾连，在后民法典时代如何确保民法典的规定不被其他规则所掏空等。所以，为了促进民法典的实施，有必要认真分析民法典实施中可能存在的宪法问题，为民法典的实施提供根本法的保障。
【关键词】民法典宪法问题基本法律人格权宪法适用
一、调整平等主体间人身关系和财产关系的法律如何实施公法性规定
依照《民法典》第2条的规定，民法典调整的是平等主体间的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。该条说明了民法调整对象的最主要特征不是人身关系和财产关系，而是平等主体间的人身关系和财产关系，平等的核心要义是这些主体间不存在管理与被管理、命令与被命令的关系，只能是当事人基于真实的意思表示，在平等协商的基础上确立民事法律关系。基于此调整对象，民法典应当规定的是确保意思自治得以实现，尊重当事人的合意的规范，而排除具有指令性和管理性规定的出现。但是，我国《民法典》中关于公法性的规定较多，在调整平等主体间关系的法律中规定这些内容的正当性何在，在已经规定的情况下应当如何同民法典的整个体系保持和谐，又应当如何有效地保证其全面实施，需要我们做出有效回应。
（一）《民法典》中的社会主义规定
1.社会主义规定对民法转向的引导。在民法典中规定对弱势群体的保护只是一方面，而且难以统摄全部法律规范，亦不足以为国家提供更高层次的规范指引，因而在根本法中规定社会本位或社会正义实属必然。在资本主义宪法中，《魏玛宪法》率先规定实现社会正义、崇尚实质平等、以社会为本位等具有现代宪法色彩的内容，这些内容主要包括国家保障婚姻、家庭和妇女之权益；公立学校学费全免；国民经济制度应保障每个人获得健康的住宅和生活空间；国家应当特别保障劳工权益；国民有获得就业和失业救济之权。这些转变也构成了近代宪法向现代宪法过渡的分水岭。《魏玛宪法》的这些规定为联邦德国《基本法》所承继，在《基本法》中明确规定了社会国原则，“德国社会国原则作为一项宪法原则，对德国建立更为公平正义的社会秩序提供了宪法上的规范指引和价值导向”。无论是社会本位、实现社会正义还是建立社会国，所体现的根本问题均是人有尊严的生存问题，国家必须提供符合人尊严的社会经济条件以满足人民的基本生活，同时对困难者予以救助，矫正自由竞争所带来的社会不公。
此外，发展市场经济本身不是目的，其根本目的是通过市场调节这一资源配置手段调动市场主体的积极性，实现经济发展，最终为实现共同富裕和增进人民福祉奠定基础。所以，应当在经济发展的基础上不断完善社会保障制度，构建更公平的分配制度，“在发展中补齐民生短板、促进社会公平正义，在幼有所育、学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶，保证全体人民在共建共享发展中有更多获得感”。总之，《民法典》中规定实行社会主义市场经济，不仅在于表明我们要建设的市场经济的性质，还在于应当充分发挥社会主义对弱者保护的价值取向，矫正市场失灵，实现共同富裕。
无论社会主义存在多少种面向，我们对于社会主义存在何种理解，“维护社会正义、扶助社会弱者无疑是其坚硬的内核”。所以，问题的关键还是在于能够从我国宪法的本意和民法典的立法原意出发。民法典规定社会主义制度和原则可以通过这一制度和价值体系将宪法的规定导入私法之中，在保障私权的同时注重对公共利益的维护，实现全社会的整体进步，同时还可以用社会主义匡正市场经济发展中可能出现的矛盾，促进社会正义的实现。
（二）私法之中的征收征用条款如何实施
所以，作为主要由行政机关实施的行政行为，其不存在“等价有偿”“物有所值”等理念存在的土壤，在民法典这一私法之中规定征收征用问题对于整个民事法律体系的融贯性会产生不利影响。当然，《民法典》如此规定的理由可能是为了同宪法的规定相衔接，成为宪法的实施法，但是，从《民法典》第243条的规定来看，其可操作性远不如《土地管理法》等法律的规定，《土地管理法》针对不同类型的土地征收的权限、程序、补偿标准、救济等事项作了较为明确的规定，从这一角度而言，《民法典》物权编规定征收征用问题的价值就大打折扣，甚至可能属于重复立法。基于上述分析，本文认为，对物权编规定征收征用这一公法性规定的根本价值不在于通过民法典实施宪法之规定，规限公权力，而在于对私有财产的限制作必要宣示，即私有财产权负有社会义务，私有财产权的存在和行使应当有助于社会公共利益的维护和社会进步，所有权的权利人“他所作的只是完成某种社会工作，只是通过让其支配的财富发挥价值来扩大社会财富”。
二、《民法典》如何保持自己的基本法律地位
民法典作为民事权利的保障书，市场经济发展的行为准则和统一民事裁判标尺的规范，是对我国建国以来民事立法和民事裁判经验的科学总结。但是民法典并非民事法律大全，其制定不会终结民事领域的其他立法，各项民事单行立法和特别立法依然有存在的必要。在我国现行的立法体制和法治实践中，《民法典》的地位如何确定，如何确保自己的地位，确保自身的规定得以完整实现，其立法目的不被其他立法所掏空是在《民法典》实施过程中必须直面的课题。
（一）《民法典》的效力位阶
1.从调整事项来看，《民法典》无疑属于《宪法》第62条规定的“民事基本法律”。在立法者看来，民法典“是民事领域的基础性、综合性法律”，编纂民法典有利于“进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循”。这就较为明确地说明了《民法典》是我国民商事领域的基本法律。民法典规定了民事活动的基本原则、民事主体、物权、债权、人格权、婚姻家庭继承以及侵权等方面的事项，民法典并非另起炉灶，而是对我国既有的《民法通则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》和《婚姻法》等法律进行全面系统的编订纂修而形成的。它调整的是民商事活动中基本的社会关系，有着全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。而《物权法》《合同法》和《侵权责任法》等一般只调整某一特定领域的事项即被视为我国的基本法律，举轻以明重，《民法典》毫无疑问属于基本法律。
所以，综合上述因素，应当明确《民法典》是全国人大所制定的基本法律，其地位仅次于宪法而高于其他法律，而不能将《民法典》和其他由全国人大常委会制定的法律置于同一位阶。
（二）后民法典时代《民法典》如何保持自己的完整性
《民法典》总结了建国以来我国民商事立法的经验，对既有的民商事法律规范进行了全面系统的编订纂修，并且对相当多的问题作了细化，形成了较为完备的规范体系。但是，任何一部法典均不可能永远都能适应社会发展，尤其是在当下这种科技发展一日千里，各种新情况新问题不断涌现的情势下，要保持法典的适应性无非作法律解释、对民法典作必要的修改或者以特别法的形式另行规定。法律解释是实施法律的必要前提，“法律非经解释不得适用”，“抽象的条文并不能对具体案件进行裁判”。法律解释有利于保证法律的稳定性，但是，解释并不是万能的，当事实与规范之间已经严重脱节之时就难以进行解释，否则就可能构成法官造法。就《民法典》的修改而言，作为新中国历史上第一部以法典命名的法律，其出台耗时长，是我国和中华民族走向繁荣强盛的象征和标志，也是对世界法治文明的发展作出中国贡献的有力彰显，应当维持必要的稳定性，不可随意改动，只有在非改不可之时才能启动修订程序。因此，出台单行法是可行也是必要之法，针对现实情况制定专门的法律既有利于适应社会发展又能保持民法典的稳定性和权威性。
在民法典之外制定各种特别法和单行法几乎是所有制定了民法典国家的普遍现象，构成了对民法典的“解构”，也就是所谓的解法典化现象。所谓解法典化是指在有民法典的国家，层出不穷的法律特别规范造成传统民法典的内外体系逐步分解的现象。解法典化所带来的后果包括特别法作用日渐突出，民法典的中心地位逐步被削弱，民法典体系解释功能的边缘化等。我国民法典虽然诞生于新的历史时期，也难免出现应对现实捉襟见肘的窘境。所以，于民法典之外制定特别法是不可避免的。
1.民事特别法对民法典“侵蚀”的可能。在《民法典》出台之前我国虽无形式意义上的民法典，但也依然存在特别立法对民事法律的解构现象，在不动产登记、旅游合同、消费者权益保护等方面均存在大量的特别规定。兹举一例，在合同解除方面，《合同法》第94条规定的单方解除情形包括不可抗力、拒绝履行债务、迟延履行主要债务、有其他不能实现合同目的之情形，《民法典》合同编第563条关于单方解除权的规定与此完全一致，而我国《旅游法》第66条规定的旅行社可以单方解除合同的情形更为广泛，包括旅客患有传染病、携带危害公共安全的物品、从事违法或者违反社会公德的活动等，这些规定应当属于《民法典》第563条第5款规定的“法律规定的其他情形”。旅游合同为民事合同的一种，然而，从体系解释的角度看，二者存在较大差别，合同编单方解除权的适用情形仅涉及当事人之间的利益，《旅游法》已经将社会公共利益纳入合同解除权中，超越了《民法典》的规定。
在法律修改中，我国宪法规定基本法律的修改权属于全国人大。为解决立法需求和立法供给之间的矛盾，全国人大常委会在全国人大闭会期间才可以对基本法律作部分修改和补充，且不得同该法的基本原则相抵触。从实践来看，全国人大制定的法律也多由其常委会修改，典型的是我国刑法，自1997年刑法通过之后已经有十个修正案，且这十个修正案均由全国人大常委会通过，这些修正案在修改幅度和修改程度方面有超越部分修改和不违背被修改的法律的基本原则之嫌疑。在可预见的未来，由全国人大常委会行使基本法律的修改权依然会是常态，如何确保这种修改是符合宪法规定的部分修改，不违背基本法律的基本原则，依然任重而道远。
2.司法解释对《民法典》突破的隐忧。在我国的语境中，维护法律的权威尚需考虑司法解释。根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》之规定，司法解释包括最高人民法院所解释的法院审判工作中具体应用法律、法令的问题。最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》规定司法解释的形式包括对具体应用某一法律问题的解释，还包括依据立法精神对审判工作中需要解释的法律的解释，该《规定》还明确“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。从我国实践来看，绝大部分民事法律在出台之后必然伴随着大量司法解释，《民法通则》《担保法》《合同法》《物权法》以及《婚姻法》等莫不如此，可以想见，关于民法典的司法解释也会随之出来。
3.保持《民法典》基本法律地位的路径。基于上述讨论，若要保证《民法典》的基本法地位首要的就是严格落实宪法的规定，区分好基本法律和基本法律之外的其他法律。
首先，为避免争论，当在立法时明确某部法律是否为基本法律，可采取的方式包括直接在法律中明确该法为基本法律；在法律草案说明中指出该法为基本法律，这一方式较为常见，当然在表述上可能存在一定的差异，如某法是该领域的“基本法律”“基础性法律”“某领域基本法律制度”等；还可以对《宪法》第62条作出解释，增强该条的可适用性。
其次，在特别法的制定上，理想的状态是由全国人大制定民法典的特别法律，如此可以避免效力位阶之争论，确保特别法的民主正当性。在由全国人大常委会制定特别法之时，应将基本法律作为立法依据，不得违背基本法律的基本原则和精神，不能任由其他法律掏空民法典的价值根基。
再次，对于已经制定的法律，不能机械地适用特别法优于一般法或者新法优于旧法的规则，而应当明确基本法律的地位，按照制定机关和法律的地位确定法律的位阶。
复次，在基本法律修改中，明确全国人大和全国人大常委会修改基本法律的权限和范围，我们不能因为追求立法效率而过分牺牲立法民主，将最具民主代表性的全国人大置于“无权”的境地。所以，问题的关键还是在于全国人大能够充分行使职权，充分发挥作为最高国家权力机关的作用，积极行使合宪性审查权和监督权，将包括立法权在内的一切权力纳入监督范围之中，不能对于僭越自己职权的行为无动于衷。
三、民事权利保障与宪法的接榫
民法典是“市民社会的基本法”，是“公民民事权利的保障书”，民法典“开启了权利保护的新时代”，无论将这一权利定位为基本权利还是限定为民事权利，这些论断均意在说明民法典对于权利保障的重要作用。宪法被列宁称为“一张写着人民权利的纸”，宪法产生的根本原因就是意图通过规范公权力而实现对公民权利的保障，保障基本权利是宪法的终极价值。民事权利和宪法上的基本权利虽然在权利的义务主体、权利的内容范围、权利的实现方式等方面存在诸多不同，但从权利保障、实现人的发展的角度来说两种法律规定的权利具有高度的一致性。宪法作为根本法，其权利规定更具根本性，是民法典作为民事权利保障法所无法回避的存在，《民法典》在第1条就规定“根据宪法，制定本法”，而民法典规定了相当多的宪法未规定的权利，这些权利的宪法根基在何处？在民事主体保障自身权利之时，宪法作为权利保障的根本法应当如何发挥自身的作用？凡此种种皆表明民法上的权利离不开宪法的支撑。
《民法典》作为依据宪法制定的基本法律，其规定必然要符合宪法。观诸《民法典》的规定，绝大多数权利均能在宪法中找到依据，如物权、债权和继承权可以对接《宪法》第13条规定的财产权和继承权，婚姻自由可以对接《宪法》第42条之规定。但是，《民法典》所规定的部分权利在宪法上无法找到明示或默示的规定。
人类文明史中影响较大的《法国民法典》和《德国民法典》其历史任务以及与宪法产生的先后关系同我国迥异，导致民法典与宪法的关系同我国存在不同。哈贝马斯曾指出，“在德国，私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的。由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个19世纪——也就是说一直到1900年资产阶级法典编纂为止——私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。”产生这一现象的原因之一在于德国市民社会的发展状况和公私法二元分立的理念，也就是说在市民社会和政治国家中遵循不同的规则，相互独立，这才使得民法能够具有“系统封闭性”。但这种独立性并不是一成不变的，“二战”之后就发生了根据新宪法的精神和规定，修改传统民法典文本内容的现象。
而在我国，民法典后于宪法而制定，并且是在开启市场化改革，赋予市场主体更多权利和自由之后才产生制定民法典需求的。在高度集中的计划经济体制下，一切经济活动均依靠国家计划指令，人民的社会生活相对简单，自然无需民法予以调整。而在人类社会步入大工业时代后，宪法仅规定政治权利和自由的情况发生变化，民法同宪法的关系也随之改变，《魏玛宪法》规定了一系列社会经济权利、公共福利和私有财产负有社会义务，从民法与宪法的关系看，这些变化“标志着政治国家与市民社会之间的结构性分离、公法与私法之间二元分立时代在宪法层面的结束”。在此背景下，作为私法的民法典必然要同宪法相衔接，在权利保护中形成互动。而我国《民法典》中的部分权利并未实现与宪法相融通，《民法典》人格权编规定了生命权，这一权利在宪法中并无明确的规定，难以在宪法中寻到其价值根基。
（二）民事权利冲突时的利益衡量与宪法涵摄
当然，这种位阶的划分并不具有绝对意义，在具体的个案中可能面临纷繁复杂的情况，就应当依照具体情况处理，在一般情况下应当按照具体权利位阶来处理权利冲突，如不能为了保护财产权而牺牲生命权，否则就是对权利主体的根本性否定。但是，权利冲突的解决本质上是一种利益衡量，判断何种权利在具体的情况下更为优位，在作出判断之时往往并无明确的法律规定，所依据的是社会上存在的公平正义的观念，乃至道德观念。从本质上而言，这是一种价值判断，而这种价值判断“须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情”。因此，在抛开一般权利位阶的情况下，司法者应当提供更有力的说明，负担更强的论证义务。无论是从价值、客观伦理秩序还是公平正义观念来说，宪法无疑均是最集中和最稳定的体现，并且诉诸宪法价值优于诉诸抽象的公平正义观念，将个案争议中的价值判断转变为在法律适用中是否符合宪法的问题，一方面有助于为这种判断提供根本法上的依据，另一方面也有助于发挥宪法的作用，实现裁判的规范化。
四、宪法如何在民事裁判中发挥功能
只有能够适用的法律才是有生命力的法律，也只有在适用中才能更好地发展法律。“当规范要求的内容不能进入与调整人之行为时，它们就只能是僵死的字符，而不会起到任何实际的作用。”一般而言，法律在裁判中发挥作用的方式是作为裁判依据实现的，即依据特定的法律规定定分止争。宪法在民事裁判中发挥作用的方式较为特殊，在德国宪法法院的判决中，宪法并不能直接进入民事诉讼之中，只能通过民法的原则性条款进入司法判决之中，不能撇开民法之规定，而径行适用宪法，也就是说宪法只能“间接”适用于民事裁判领域。之所以如此，是基于公私法的二元划分，宪法一般被视为公法，不能直接进入民事裁判之中，否则可能会冲击私法自治，导致国家公权力的不当扩张。在早期，我国学界有学者主张宪法可以直接适用于私法领域，在适用中应当采取“严格掌握，有限适用”的原则。从本质上说，宪法在民法中的适用方式决定了宪法如何在民事裁判中发挥自身的功能，而域外的这一经验在我国并不完全适用。
我国宪法的产生并不基于公私法的分立和市民社会与政治国家的二元对立，宪法也并未严格将自己定位为纯粹的公法，只规范公权力的运行，反而规定了相当一部分对所有组织、团体和个人的义务。如序言中规定的全国各族人民必须以宪法为活动准则，并负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责；第1条规定禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度；第36条规定任何国家机关、社会团体和个人不得侵犯公民的信仰自由，对人格尊严和通信自由的保护同样不只是针对国家机关。如上文所述，人格尊严之所以能进入宪法中，关键一点是“文革”时期包括个人在内的主体对人格尊严的无视和践踏，毫无疑问，从立宪原意来看，宪法中规定的人格尊严具有对抗个人侵犯的内涵。同时，我国《民法典》并非纯粹的私法规范，其中包含了大量的公法性规定，乃至本应由宪法规定的内容，发挥着宪法保护权利的功能。所以，我们并不能在民事权利保护中全然否定宪法具有直接适用的可能性。当民事裁判中民事规范付之阙如或者民法已经无法有效保护民事主体的权利时，宪法就应当发挥自身的作用。
所以，基于我国宪法规定和现实情况，不能一概否定宪法直接适用于私法领域的意义，“这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任”。而应当看其权力的实质，是否在事实上已构成一种公权力。如果我们肯认宪法无需普通法律转化，就可以直接适用于国家机关和公民关系之中，那么，在上述领域宪法也有直接适用的空间和必要。
当然，宪法直接适用于民事裁判领域并不具有普遍意义，私法自治的维护依然有必要性，应当避免公法过度且不当的扩张。因此，更重要的还是要发挥宪法作为规范普通法律，为依据普通法律的判决提供合宪性解释支撑规范的作用，也就是通过一种较为“迂回”的方式在民事审判中发挥作用。在我国的民事审判中，已经有相当一部分判决引入了宪法，如在名誉侵权案件中，法院在判决书的说理中涉及了言论自由，并且当事人还将言论自由作为抗辩理由。宪法以说理论证的方式进入民事裁判之中可以增强法院判决的说服力和效力，法院的判决除了要适用法律之外，还需要体现一定的价值，宪法作为一国最高价值体系的集中体现，其规定虽然较为抽象，但作为实定法，其稳定性和民众的可接受度强于一般的道德观念，从宪法的角度论证更为合理，通过民事判决中的合宪性论证，增强判决的权威。此外，民法中的部分条款高度抽象，如公序良俗的内涵就处于高度不确定状态，通过引入宪法条款所体现的价值可以使民法中的概括条款变得更为具体，增强其可适用性。如此就既可以将民法的抽象条款具体化，还可以发挥宪法对民事审判的指引和拘束作用。
因此，从宪法和民法的关系以及我国宪法实践的特点来看，直接运用宪法裁判和在民事裁判中引用宪法进行论证具有必要性和正当性。可以通过宪法和民法的互动将宪法的规定和价值注入民法之中，在实践层面实现民法所承担的部分“宪法功能”，这对于激活宪法条款和推动民法典的全面实施具有双重意义。同时，还应当发挥合宪性审查制度的功能，将合宪性审查导入民事纠纷解决之中，在如上述言论自由和名誉权保障案件中，如果涉及一方是政府或者政府官员就可能由单纯的民事案件转化为宪法案件，在这种情况下，合宪性审查即可通过解决民事纠纷发挥作用。