重新审视法的渊源

作者在本书中至少提出了两套影响深远的理论,其一是法律现实主义的法律概念理论,即主张法律是法院为确定当事人的权利义务而发布的一般性规则;其二是法律渊源理论,即在明确区分法律和法律渊源的基础上,在学术史上首次系统讨论了作为法律渊源的制定法、司法先例、习惯法等法源的基本理论问题。

格雷在书中讨论了权利义务、法律主体、法律的概念、司法机构、国际法、法理学、法律渊源、制定法、司法先例、专家法、习惯法、道德等法理学中的多个重要议题。自约翰·奥斯丁以来,这些议题持续占据着英美法理学研究的核心,是任何一位严肃的法理学研习者均无法绕开的。

法和法律的区分

罗马人的“法”(ius)主要体现在罗马市民共同体中,因而它又被称为“市民法”。而与此相反,罗马人将由城邦制定和颁布的法称为“法律”(lex)。在罗马人的观念中,“法”代表着一种自然形成的法,而“法律”则是由人制定的法。

罗马法上的ius与lex的分立,直接导致了后世拉丁语族中对法和法律的不同称谓:意大利语、法语、德语、西班牙语都是如此。中世纪的“共同法”(iuscommune)这个称谓中,所使用的也是ius。这个语词的使用,不仅暗含了欧洲法的自然法传统,也昭示着法存在于民族历史中这一层含义。

在德语中,有两个词可以表示法:Recht和Gesetz。Recht是指法,而Gesetz是指法律。两者的区别是,法律(Gesetz)是由国家制定的法律文件,或说是成文法。而法(Recht)的外延则要比法律(Gesetz)大。实际上,在德国和许多其他国家,法不仅包括宪法规定的立法机关制定的法律文件,还包括习惯法、法官法等。

法律规范与法律条文

莱布尼茨于1667年发表了《法学发展和教学的新方法》一书。在该书中,他提出以数学的方法处理法学问题,由此形成了“几何学法学”,他建立了法条的语法结构理论,认为每个法条都应该是一条真理的宣示,而这条真理可以精确地从一条现有的规则中推导出来,因此,法律规范应该被简练地设计为一个命题,该命题应该表现为主体通过系词与表语(权利或义务)的联系。

由于这样的安排,每一个规范都可以容易地从出发点的定理中推导出来。莱布尼茨由此确立了现代法典的原子性规范单位——规范,在此之前的法律很少以规范的形式表述,它们或是一段课文,或是一个案例,它们是查士丁尼时代法典编纂的“砖瓦”。而第二次法典编纂时代的“砖瓦”就变成了规范。

“规范”这个词语不仅在法学中,也在社会科学、神学和社会哲学和自然科学中使用。这个词最初的意思是“角尺”或“重垂线”,也就是用来使制造的工件符合尺寸的手工机械。应用到人的行为上,规范就成了调整人们行为的工具。

法律规范不同于法律条文。法律条文是法律规范的外在表现,是组成法典的形式内容。而法律规范是组成法典的实质内容。每一个法律规范与法律条文并不是对应的,存在数个法律条文构成同一个法律规范的情况。

规范的语法结构

法律规范的语句是规范性语句。规范性语句包含了一种特殊的价值判断方式,即针对人的特定行为的价值判断方式。与此不同的是经验性、描述性、逻辑性、分析性的理论性语句以及形而上学的语句(信条)。

在语法上,可以将规范性语句划分为命令语句和确定语句。命令语句如:“请关上窗”或者“禁止吸烟”。这两个语句中,包含了命令或是禁止的内容。它不是描述事实行为,而是规定作为或不作为。命令式包括当为规定(命令或禁止)和行为规定(作为或不作为)。确定语句是根据条件模式构成:如果存在特定的事实构成,那么就规定了特定的法律效果。

法律条文在语言的表达上通常采用“如果……那么……”的模式。从这个意义上说,一切法律规范都是以确定语句为表达方式。

习惯法、学理、法律原则都不是直接适用的。它们与制定法一样,都要被转换为法律规范。

例如,一项法律规范表述为:“合同缔结者不得以对交易对方的认识错误为由主张撤销合同。”那么,如果法官以此法律规范为依据判定原告不能撤销合同,我们可以追问的是,这项法律规范是由什么所包含的?是一个法律条文,还是交易的习惯?或者是先前的判例,抑或是法官依据法律原则所续造的法律?

习惯法与学理若要成为审判的依据,前提条件是制定法没有规定,或说是存在漏洞。但是,习惯法与学理的适用,本质上与制定法是相同的,都要转化为法律规范,即将习惯法或学理表述为“如果……那么……”的语句结构。

何为“真正的法律”

德国著名法理学家魏德士对法律渊源的定义是:一方面是指法律原则的产生原因,另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式;法的表现形式是通过其产生原因体现出来的。

国内教科书中对法律渊源的定义一般简化为“法律的外在表现形式”。

美国现实主义法学家格雷的观点为我们重新审视法律渊源提供了一个思路:制定法和判例中的白纸黑字规则不是法律,而是法律的渊源。

格雷以为,必须区分法律和法律的渊源。制定法和判例像习惯、法律专家的意见、伦理原则、政策一样,是法律的渊源而不是法律本身。法律适用者在形成真正的法律规则时,是以这些渊源为依据的。正是结合这些渊源和具体案件的事实,法律适用者才在判决过程中“制定”了法律规则。而这种法律适用者“制定”的法律规则,才是真正的法律。

就一个社会的立法机构与司法机构来说,该社会的法律是什么与不是什么这个问题,恰是由司法机构作出最后的断言。无论是谁,只要他拥有解释成文法或口头法的绝对权威,就所有意图和目标而言,这个人而不是写下或说出法律的,才是真正的造法者。

更进一步,格雷指出:“国家法律或任何人类组织机构的法律,是由法院即人类组织机构的司法组织为确定法律权利义务而制定的规则构成的。在这个问题上,相互争论的法学流派之间的分歧,主要产生于没有对法律和法律的渊源作出区分。”

THE END
1.法律的渊源是什么法律的渊源主要指的是法的来源或法的栖身之所,即法产生的条件、形式和取得方式的总称。 法律的渊源主要包括以下几个方面: 一、宪法 宪法作为国家的根本大法,具有最高的法律效力,是法律渊源的首要组成部分。 二、法律 法律有广义和狭义之分,狭义上的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这些法律文件具体明确https://ailegal.baidu.com/legalarticle/qadetail?id=0546440c6b3ec7000528
2.法律的渊源是什么?法律的渊源可以追溯到人类社会的起源。在原始社会中,人们通过习惯、传统和惯例来解决争端和冲突。随着社会的发展,人们开始制定一些规则和法律来规范社会行为,保护个人和社会的利益。在古代,法律的渊源可以追溯到各种宗教、哲学和道德体系。例如,古埃及法律和巴比伦法律都受到了宗教和神话的影响,而古希腊和古罗马的法律则https://www.chinaacc.com/chujizhicheng/jhwd/zy20230522155905.shtml
3.法律的渊源指的是什么?法律的渊源指的是什么–手机爱问法律的渊源指的是什么?一*** 举报 全部回答 l*** 2018-07-17 0 0 法律的渊源是指法的效力来源,包括法律的创制方式和法律规范的外部表现形式。我国法律渊源主要包括:宪法;法律;行政法规和行政规章;地方性法规和地方政府规章;自治条例和单行条例;特别行政制定的法律和法规;经济特区制定的法规;军事法规;国际条约https://m.iask.sina.com.cn/b/D7qHzu0wql.html
4.请问法律渊源和法的渊源有什么区别么?它们是指同一个事物么答案解析 查看更多优质解析 解答一 举报 《法理学》一书中对“法的渊源”的阐述是:我们认为,法的形成过程总是基于某种动因和进路,选择和提炼一定的资源,以实现权力和权利的制度性配置的过程.这种使法得以形成的资源、进路和动因,就是法的渊源.可以说,法的 解析看不懂?免费查看同类题视频解析查看解答 https://qb.zuoyebang.com/xfe-question/question/cd52527f5e39cca3f5191ec82cf584ff.html
5.自学考试“法律基础”简答题重点一1、行政法是一个法律部门,是规范和调整行政关系的法律的总称,行政法规是一种法律渊源,是国务院制定的规范性法律的总称。 2、行政法包括行政法规,但不限于行政法规,其他规范和调整行政关系的法律,也属于行政法的渊源,即行政法的组成部门。 3.2行政法的任务和作用是什么? https://www.hbzkw.com/exam/20081108100466.html
6.学习法律应掌握的十个基础问题2、法律作用的局限性是什么? 3、法律的价值是什么?如何解决法律价值冲突? 4、法律原则与法律规则如何区分? 5、法适用的一般原理是什么? 6、什么是法律漏洞?如何填补法律漏洞? 7、什么是反向推理和当然推理? 8、法与道德的联系和区别? 9、什么是法的现代化? 10、什么是法律渊源? 1、马列关于法律本质的看法是https://www.jianshu.com/p/3d7416fb8a50
7.我国社会主义法律的渊源律师普法我国社会主义法律的渊源 1、宪法; 2、法律; 3、行政法规; 4、国务院的部门规章; 5、军事法规和地方规章; 6、自治条例和单行条例; 7、特别行政区的单行经济法规; 8、特别行政区的法律; 9、经济特区的单行经济法规; 10、国家认可的习惯; https://www.110ask.com/tuwen/12885217223087029483.html
8.联邦证据规则》的制定及对我国证据立法的启示在这一努力的过程中,学者们自然会不由自主地将眼光投向在这方面俨然已经十分成熟的英美法系——在这个一度以判例法为主要法律渊源的法系,其证据规则的法典化程度已臻佳境。其中,尤其以美国《联邦证据规则》为杰出的代表。然而,我们在参照、借鉴英美证据规则的同时,却鲜有对其法典化过程以及英美证据法典之体系与精神http://www.110.com/ziliao/article-227778.html
9.一导论国际法的渊源《国际法院规约》第38条规定,法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说,因为这是“确定法律原则的补助资料”,只能作为某些规则存在的证据。所谓“补助资料”,其含义是指辅助性的、将要的方法,这些方法的作用在于确定某项原则或规则是否存在,但其本身并不是法律渊源。 https://www.douban.com/note/99626277