2014年，广强律师事务所承办了多起大案要案，但广强律师们仍然坚持对案件一视同仁，不管大案小案均竭尽全力将其打造成经典案例。评委会在2014年广强律师撰写辩护词、代理词、法律意见书中评选出六篇优秀法律文书，其中既有大案要案的辩护词，也有普通案件的代理词、法律意见书，可见广强律师追求卓越、据法力争的优秀品质在大案要案和普通案件中均展露无遗。
“优秀法律文书奖”部分收录了案件代理效果特别良好的六篇优秀文书，分别是：
王思鲁：《朱*被控受贿罪与非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案一审辩护词》；
黄坚明：《赵*荣被控假冒注册商标罪一案之一审辩护词》；
康乐：《胡**被控参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪一案一审辩护词》；
周峰剑：《林**被控合同诈骗罪一案一审辩护词》；
王如僧：《陈*锋被控抢劫罪一案之律师意见书》；
陈蕊伶：《杜*诉雷*、李*重婚罪一案之一审代理词》。
“优秀法律文书奖”之一
评委会评语：
朱*被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与受贿罪一案是一起重大复杂案件，亦是广强律师事务所2014年经典案例之一。律师从侦查阶段便介入该案，历经“申请管辖权异议、法院裁定管辖权异议成立、辩方举证、申请非法证据排除、法院启动非法证据排除”等众多错综复杂的法律程序，而辩方在审查起诉阶段即成功“打掉”滥用职权罪指控的基础上，对上述两罪名的指控展开“刀刀见骨、字字珠玑”的辩护论证，凸显律师高超办案技巧和良好的办案效果。
朱*被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与受贿罪之
一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
我们受朱*的委托和分别受广东广强律师事务所的指派，在贵院正在审理的朱*被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪一案中担任朱*的辩护人。我们接受委托后，到贵院进行了阅卷，依法会见了朱*，对案件进行了适当的调查，对案情有了清楚的认识，结合庭审情况，针对争议焦点，提出如下辩护意见，供合议庭参考：
辩护人认为：根据证据、事实和法律，依据证据裁判规则，应对朱*作出无罪的判决。朱*“持有”涉案物品行为，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。对朱*受贿罪的指控，也存在“事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑”的情形，且侦查行为涉嫌严重违法，据以定案的重要证据不具有合法性与真实性，不能作为定案根据。具体论述如下：
一、朱*持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪
广州市人民检察院穗检公二刑诉[2014]146号《起诉书》认定：朱*非法收购珍贵、濒危野生动物制品，17件犀牛角制品真品重2.635千克，价值为65.875万元，触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十一条第一款，构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。
我们认为：朱*持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，也不应被追究刑事责任。理由如下：
（一）控方提供的两份鉴定意见均无效，依法不能作为定案的根据，单凭这一点，法院就应作出朱*无罪的判决。
其一，华南******鉴定中心不具有法定的鉴定资质，其指派的鉴定人不具有法定的鉴定资质，其出具的两份鉴定意见均无效。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”
根据上述法律规定，只有广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。华南******鉴定中心及其指派的鉴定人，并非广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效，依法不能作为本案定案的根据。
其二，华南******鉴定中心出具的两份鉴定意见，因鉴定程序违法而无效，依法不能作为定案的根据。
首先，控方提交的第一份鉴定意见，因委托主体不符合法律规定而当然无效。
汕*市纪委并无查处保护野生动物资源类犯罪案件的职权，查处该类案件属于公安机关的法定职权。汕*市纪委查处朱*涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案的行为，公然违反《刑事诉讼法》，违法扣押朱*合法收藏物品，其行为已涉嫌滥用职权犯罪。受汕*市纪委于2011年11月24日的委托，华南******鉴定中心于2011年11月29日作出《标本鉴定证明》（编号：2010-353号），因委托主体不符合法律规定而当然无效。侦查阶段，若行为人涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，需对涉案物品进行司法鉴定的，合法委托主体只能是公安机关，绝非党内机构性质的纪检单位。
其次，控方提交的第二份鉴定意见，即华南******鉴定中心于2013年10月14日完成的动鉴字第407号《鉴定报告》，以及《关于鉴定报告2013-407涉案犀牛角制品重量核实的补充说明》，也因程序违法而无效，依法不能作为定案根据。具体理由包括：
再者，鉴定人胡*佳职称“造假”，不具备鉴定犀牛角野生动物制品的专业知识和专业能力，其出具的专业鉴定意见，不具有证明力，依法不能作为定案的根据。第一份鉴定意见的出具日期是2011年11月29日，胡*佳的职称/职务是“研究员”；第二份鉴定意见的出具日期是2013年10月14日，胡*佳的职称/职务是“助理研究员”，且职业资格是“昆虫研究助理研究员”。显然，胡*佳根本不具备对犀牛角野生动物制品进行司法鉴定的专门知识和专业能力。撇开鉴定资质问题，单从专业知识、专业能力和职业操守角度考虑，公诉机关应提交具备犀牛角制品专业知识的专家出具的鉴定意见，而非由存在履历“造假”嫌疑的昆虫助理研究员出具的鉴定意见。单凭这一点，第二份鉴定意见也应被认定为无效。
其三，华南******鉴定中心所采纳的鉴定方法不科学，其出具的鉴定意见结论不具有科学性，依法不能作为本案定案的根据。
华南******鉴定中心所出具的上述动鉴字第407号《鉴定报告》、《对鉴定报告2013-407的补充说明》，鉴定意见结论为：经形态学方法鉴定确认其中17件样品均为脊索动物门哺乳纲奇蹄目犀科动物角制品，经分子生物学方法鉴定确定其中两件样品为犀科黑犀角制品，其它15件样品因提取不到动物的遗传活性物质DNA，无法进行分子生物学后续鉴定实验工作，故不能确定到犀科下具体的种类。
其四，本案缺乏合法有效的鉴定意见，无法排除涉案物品系文物古董之合理怀疑，法院应依法作出朱*无罪的判决。具体理由如下：
首先，中国最后一头小独角犀（爪哇犀）于1922年被猎杀，自此再也没人见过中国犀牛。而朱*所购买的17件涉案物品，绝非来自非洲或印尼等其他亚洲国家的新鲜犀牛角原材料及当代犀牛角制品。缺乏合法有效的鉴定意见，不能排除17件涉案物品非犀牛角制品，而为高仿犀牛角制品之合理怀疑。
其次，本案涉及专业知识问题，司法实务中，缺乏合法有效鉴定意见是无法定案的。朱*因家庭原因，自幼爱好犀牛角制品，具备初步辨别涉案物品所属年代的专业能力，15件样品提取不到动物遗传活性物质DNA印证了这一点，足以证明17件涉案物品系文物古董，允许民间予以收藏，至少无法排除以上合理怀疑。因此，未对涉案物品确切年代进行鉴定，法院应作出朱*无罪的判决。
最后，朱*始终坚持购买的是文物古董，确实是在国家正规文玩收藏市场购买，现行文物法允许公民合法收藏的民间文物。未有令人信服的鉴定意见，未鉴定确切年代，无法认定案件事实，更无法认定犯罪。
综上所述，华南******鉴定中心出具的两份鉴定意见，不具有合法性，不能作为定案依据，法院应依法作出朱*无罪的判决。
(二)公诉机关无证据证明朱*持有涉案物品的行为具有刑事违法性
其次，《刑法》规定的非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪属于选择性罪名，收购行为的违法性以出售行为的非法性为基础，若无法证明出售行为系非法的，司法机关不能以行为人持有珍贵、濒危野生动物制品的客观事实而追究购买者刑事责任，否则刑法打击面将无限放大，任何持有野生动物古董、手工艺品的都应被追究刑事责任。本案中，除朱*陈述及被扣押的犀牛角制品外，侦查机关再无任何证据证明出卖人系非法出售犀牛角制品；相反，在案证据均证明，17件涉案物品，均系朱*在正规的文物交易场所“合法”购买，市场合法公开，商家公开摆卖，朱*公开咨询，双方公开讨价还价。朱*购买17件涉案物品后，进行邮寄、携带过机场安检时，从未受到有关部门查处、扣押，朱*从未对其购买涉案物品行为合法性产生过疑虑。
再者，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪，从刑法保护的法益来看，制定本罪的目的是希望保护国外处于濒危边缘的犀牛，是我国履行国际义务的表现，本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而属年代久远、早已进入收藏市场的手工艺术品，可作为研究学习之用。朱*购买收藏行为不具有危害珍贵、濒危野生动物的现实危险性，没有侵犯刑法所保护的法益，不具有刑法规定的社会危害性。
最后，指控犯罪的证明责任在公诉机关，而朱*所作的无罪辩解，证人王*、王勇的证言印证了朱*辩解的真实性：涉案犀牛角制品均来自合法场所，动机单纯，个人收藏爱好之用。从诉讼证明的角度，只有证明出售者系非法出售，朱*收购收藏行为才有可能被认定为违法。鉴于出售者无法查找，无法证实朱*购买行为具有违法性，将收藏爱好者朱*认定犯罪，显然缺乏事实与法律根据。此外，在缺乏出售人证据材料前提下，对朱*定罪，事实上是将“持有”珍贵、濒危野生动物制品行为作为犯罪处理，显然于法无据，与理相悖，且将刑法打击面无限放大，必然在民间收藏界引发强烈震动，从而人人自危，不利于对优秀传统工艺品的保护。
（三）在案证据只能证明朱*“持有”涉案物品，并不能证明朱*实施了非法收购珍贵、野生动物制品的行为
其次，在案证据只能证明朱*“持有”涉案的17件物品，并不能证明朱*有非法购买涉案物品的行为。现实生活中，消费者到合法场所购买象牙、犀牛角等小件的手工艺术品，商家拒绝提供收藏证明和证明文件现象司空见惯，销售者为节省税费未开具发票、收据现象合理存在，同时，是否开发票、收据，属行政管理范畴，与买卖性质无关。
最后，朱*被指控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，朱*于何时、何地，从何人处购买涉案17件物品，购买行为是否具有合法性，完全属控方的举证责任，控方若要求朱*提供购买发票、收据等材料以证明购买行为合法性，是将自身举证责任转嫁给被告人，于法无据。
在案证据仅能证明朱*“持有”涉案17件物品，“持有”型犯罪应以法律明文规定为前提。法院无法认定朱*犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。
（四）朱*没有非法购买珍贵、濒危野生动物制品的主观故意
首先，朱*在笔录中陈述，店家已告知：老的犀牛角制品可以买卖，新的不能买卖。作为收藏爱好者，朱*主观上并无违法故意，不认为年代久远进入收藏品市场流通交易的犀牛角制品不能购买，而是认为收藏老旧犀牛角手工艺术品行为不违法，收藏目的是为了保护有价值的优秀传统文化。
最后，朱*购买涉案制品后，携带邮寄，过机场安检，机场安检人员发现后，未告知涉案物品违法，而是取出观赏，不认为持有人有违法嫌疑，物品也未被查处或扣押。朱*本人从未意识到“持有”涉案物品涉及违法。纪委人员对其“双规”，目的为调查其有无经济问题，朱*完全不具有非法收购珍贵、濒危野生动物制品的主观故意。
（五）朱*合法收藏老旧犀牛角文物古董的行为受《文物保护法》规范
我国《文物保护法》第二条第三款将“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品”归入文物范围，第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（二）从文物商店购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”
犀牛角雕刻工艺品与象牙雕刻工艺品一样，属国家悠久历史文化，朱*购买的17件犀牛角工艺品从形态上观察，皆属年代久远之犀角工艺品，来自合法流通交易场所，根据国家《文物保护法》的规定，属于受法律保护的民间文物收藏。从收藏品市场实际情况看，年代久远之犀牛角制品被民间收藏并受保护已是不争的事实，中央电视台《鉴宝》节目中，常有藏家持犀牛角制品请专家鉴宝的镜头。为此，著名古玩杂件鉴赏专家蔡国声先生现场提醒持宝人：近年，国家规定，新犀牛角及制品不允许买卖，老旧犀角制品仍在正常流通。
涉案的17件犀牛角制品，系中国特有的传统雕刻品，工艺精美，具有很高的艺术价值。从形态观察，应属年代久远的有价值文物，而民间收藏受《文物保护法》保护和鼓励，个人收藏不具有收购牟利性质，更不能被认定为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。
（六）《法制晚报》的权威观点，从侧面印证朱*的涉案行为不构成犯罪
针对社会生活中出现的文玩收藏法律风险，2014年1月2日《法制晚报》发表观点称：“对于象牙等珍贵、濒危野生动物制品，由于文化传统和欣赏及收藏价值，国家也并非完全禁止个人买卖和收藏，但是根据法律法规规定，卖家一定要向林业部门申请并取得销售许可才能经营，而买家也只能在具有销售许可的场所购买。‘没有买卖，就没有杀害’。办案检察官认为，为了保护濒危野生动物，保护自然环境，文玩爱好者还是尽量减少购买、收藏此类野生动物制品，确实有需要的话，也一定要选择正规经营场所合法的购买、收藏。”显然，在朱*到正规经营场所合法购买、收藏涉案藏品的情况下，根本就无法得出朱*构成犯罪的结论。
（七）从司法实践角度考虑，本案无法得出朱*涉案行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的结论
首先，司法实务中，普通消费者到正规文物商店、古玩市场购买商品被指控犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的未有先例；商家无责，普通消费者被判刑案例未有所闻。卖者有罪，买者无责的案例却甚多。若正规文物商店、古玩市场涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，刑事制裁的应是出售者，并非普通消费者。
最后，从刑事司法实践观察，司法机关从未对行为人收购或持有收藏年代久远的珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑事责任的。由于国家《野生动物保护法》制定于1989年，其时，年代久远的象牙、犀牛角制品早已进入流通收藏市场，或已被多次交易，若司法机关将此民间收藏作为犯罪处理，那些收藏有象牙、犀牛角的民间收藏爱好者都是潜在的犯罪嫌疑人，随时会被刑罚制裁，刑事打击面将无限地扩大，这是难以想象的。事实上，在国外，如欧洲、美国和加拿大，新制品和未经雕刻的原角绝对禁止交易，但规定以1947年6月为界，此前制作的“工艺”犀牛角或以“购买工艺品”方式获得的犀牛角可合法交易。更关键的是，从最新立法动态角度考虑，中拍协正积极配合国家文物局和国家林业局向上级部门提交报告，建议参照国际对野生保护动物制品制定差别对待的普遍做法，对具有文物属性的犀角制品实行有条件、有监管的流通。
综上，无论从事实、证据和法律适用方面，还是从民间文物收藏保护层面，司法机关追究文物收藏爱好者朱*刑事责任的做法都是错误的，应依法认定朱*涉案行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。
二、《起诉书》指控朱*犯受贿罪，事实不清、证据不足、指控罪名明显不成立，侦查行为涉嫌严重违法，据以定案的重要证据不具有合法性和真实性，无法排除合理怀疑，应依法作出朱*无罪的判决
（一）指控受贿罪事实不清，证据明显不足。具体分析如下：
其一，公诉机关指控受贿罪事实不清。
首先，“贿赂款”是否客观真实存疑，案件基本事实不清。
除言词证据外，本案无任何书证证实“行贿人”所陈述约150万元“贿赂款”客观存在，难以排除朱*庭审中有关侦查阶段承认收受钱物，系因遭纪委逼迫，被迫“编造”虚假事实之合理辩解。
2.《起诉书》涉及10家房地产开发商所述“贿赂款”去向不清
若朱*收受10家开发商所谓近150万元“贿赂款”，必会有据可查，或存款，或投资、保管、消费，但在案证据不仅无法证实“贿赂款”去向，且存在着难以解释的矛盾，如据朱*陈述，其收到黄*潼、黄*茹、陆*敏所送的港币44万元，捆成三捆的人民币30万元后，将该款项交给谢桔红保管，但根据办案单位查证的结果，数额无法对应，证据之间无法相互印证。涉案钱款去向不明，无法证实朱*陈述收受他人钱物之事实确实存在。
3.可以合理解释办案单位查扣金额与朱*家庭合法收入之间的关系
其次，朱*在侦查阶段的讯问笔录不具有合法性、真实性，本案事实不清。
据朱*辩解称：许多侦查讯问过程没有录音录像，更不要说“同步录音录像”，强烈抗议后，办案人员仍拒绝“同步录音录像”。公诉机关据以指控受贿事实的数份侦查审讯笔录，都是侦查人员预先制作好“走过场的”录音录像，1小时不可能制作长达15页、17页讯问笔录。2012年3月30日的询问笔录，由于没有“同步录音录像”，审判长告知辩护人，公诉方未将该笔录作为控罪证据使用。
综上，本案存在一个有待法庭查明的事实，前述审讯笔录如何形成、何时形成的，制作过程是否合法真实，该事实不清。目前看来，“同步录音录像”与讯问笔录内容严重不符，两者并不同步，讯问笔录依法不能作为定案证据使用。
其二，公诉机关指控受贿罪证据不足。
首先，朱*所作侦查“口供”，不能作为定案证据，仅靠证人证言难以认定事实，且证言本身存假。
其次，起诉书涉及10家房地产公司证人所述“送钱”细节谬误百出，辩方提供大量证据，直接证明证人证言虚假。
最后，在案证人证言与书证矛盾冲突。
其三，在案证据证实公诉机关提供的证人作虚假陈述，指控的事实明显不成立，不能采信。分述如下：
1.指控朱*收受联泰公司黄*潼、黄*茹贿赂14万元港币，30万人民币元的证人证言虚假，指控明显不成立。
证人黄*潼、黄*茹称送给朱*港币14万元，人民币30万元，但控方无法提供财务凭证、银行记录等书证，证人陈述也没有请托事由、利益交换，送钱目的存疑。在案书证材料无法证实证人陈述送钱为审批帮助。朱*作出了30万元违反风俗习惯、侦查阶段陈述属于编造之辩解，而办案单位从证人谢桔红处查扣的款项数额与朱*陈述内容不符（包括30万元的捆扎方式，保管金额等）。辩护人认为，认定朱*受贿的证据不足。
2.指控朱*收受广东泰*房地产集团公司郑**贿赂18.9万元，证人证言前后矛盾，指控明显不成立。
《起诉书》认定朱*收受广东泰*房地产集团公司郑**代为支付房屋装修款18.9万元，行为属受贿。辩护人认为：根据在案证据材料，《装饰工程承包合同》签订人为王*和泰安装饰公司，交款人是王*，朱*非合同主体，泰安装饰公司从未就装修款减免与合同签订人协商，也不存在郑**代付装修款后以口头或书面形式告知王*及朱*之事实。朱*从未与装饰公司协商此问题，不存在朱*认可他人代为支付装修款之事实，更不存在泰安装饰公司对王*作出过合同债务免除的意思表达。
首先，郑**的广东泰安房地产集团公司与郑邦彦的泰安装饰公司属独立法人，法人之间经济往来，与本案无关。王*与泰安装饰公司建立合同法律关系，与泰安房地产集团公司无关，不存在郑**有义务替王*或朱*垫付装修款的事实。
其次，朱*不“知悉”郑**“垫付”装修款，不存在朱*默认郑**代为支付房屋装修款18.9万元的客观事实。在纪委调查前，朱*不知悉郑**代其支付房屋装修款；在案证据证明，房屋装修质量有问题，朱*及妻子多次主动找泰安装饰公司，要求结算装修款。而且大量装修款项是王*支付的，未经双方结算，根本就无法确定王*应付的装修款具体数额。
综上，本案指控朱*收受18.9万元装修款，缺乏确实充分证据。再者，基于民事法律关系，无法认定合同签订人王*债务已免除债务，指控作为王*家属的朱*受贿装修款18.9万元，明显不成立。
3．指控朱*收受汕*市长平房地产公司业务员陆*敏贿赂款30万港币之证人证言虚假，指控明显不成立。
朱*家属王*向辩护人反映，经办检察官黄武江找证人杨捷调查，笔录中杨捷明确否认委托陆*敏给朱*送钱，辩方提供的通话录音证据也印证了这一点。辩护人曾申请法院调取检方调查之杨捷证言，未有回应。显然，指控朱*收受军捷公司贿赂10万元港币指控无法成立，指控朱*接受长平公司贿赂20万港币也缺乏事实根据，证据不足，无法认定。检察官黄武江等人故意隐匿对朱*有利证人证言涉嫌重大违法。
4.指控被告人收受合信公司（方*）贿赂8万元的证人证言虚假，指控明显不成立。
朱*在侦查阶段陈述曾向纪委反映收取方*6至8万元，后为争取表现说是10万元。纪检人员告诉朱*方*称数额为16万元，朱*也陈述为16万元。2012年5月29日的讯问录音录像中，朱*称：经回忆确认8万元，以今天为准。证人方*在2012年4月16日笔录中称：以前反映送16至18万元，实际送8万元，以今天为准，送钱无目的，节假日慰问。单凭如上内容之不合常理的“吻合性”，就可以认定方*证言有假。显然，证人方*承认送礼并无行贿目的，也无利益交换，该款项不能认定为贿赂款，也无法证实该事实是否客观存在。此外，办案单位违法调查已有在案证据证实，朱*有关收钱供述来自于“编造”之辩解有证据佐证，指控朱*受贿8万，证据不足。
5．指控朱*收受龙*公司（肖*鸿）贿赂10.1万元的事实，明显不成立。
6．指控朱*收受潮*公司（郑*卿）贿赂10万元的证言虚假，指控明显不成立。
潮*公司郑*卿、郑立文陈述给朱*送钱后，朱*在报送审批图纸上做了批示，但卷宗中无朱*于2007年审批金润花园项目书证，无审批“金丽雅轩”项目书证，无郑*卿所称朱*作批示的图纸书证材料，也无证人郑*卿所称的2011年2月中旬，送4万元给朱*后，潮汕雅轩施工设计图获得规划局审批通过的证据材料，证人在作虚假陈述。
7.指控朱*收受隆*公司（徐*青）贿赂10万元的证言虚假，指控明显不成立。
徐*青2012年4月陈述：2000年，朱*当总工程师，我向他请教一些设计问题，关系熟悉后，2005年节日送红包，出于慰问，不存在交易，没有项目请他帮忙。2005年中秋，2006年春节及中秋节，朱*到其公司吃饭，每次送5000元，春节饭后每次送1万元。2007年至2010年春节、中秋节，我请朱*来公司吃饭，每次送1万元。2011年春节，朱*来吃饭说回老家，我送2万元和一瓶酒、四条烟。根据徐*青陈述，共送朱*9万元，并无请托事项，节日送钱目的仅因为朱*是规划局长，业务较熟悉，出于对他的尊重。但徐在2013年12月27日再次接受调查时却称：“我司送钱给朱*主要是希望他能对我司的报建项目提供帮助，尽快审批。”
辩护人认为：根据徐*青的陈述，2005年至2011年期间，朱*几乎每年中秋节、春节都去其公司吃饭。算下来，朱*去徐*青公司次数将近10次之多，但每次由哪些人员负责接待，陪同人员哪些，均无证据证明，莫非每次吃饭朱*和徐*青两人？事实上，徐*青与朱*关系一般，徐*青“请不动”朱*，朱*更不可能每年中秋春节去其公司吃饭。唯一合理解释，徐*青涉嫌虚假陈述。
据徐*青第一次陈述，其利用节日向朱*送钱物，并不具有请托事项与利益交换，而出于朋友交往，也无证据证明朱*利用职务，为徐*青谋取利益。即便徐*青送钱为真，9万元性质也无法认定贿赂款。事隔一年半，徐再次接受检方调查，在所谓送钱目的上，陈述内容与前一次完全矛盾，但未作出合理解释。侦查机关显然在了解到辩护人提供的法律意见书后，为坚持错误指控而补漏洞，让人好奇的是，证人在笔录中认为前后两次陈述都是事实。如此证人证言，如何能作为定案依据？
8．指控朱*收受顺*公司（黄*杰）贿赂10万元的证言虚假，指控明显不成立。
证人黄*杰称2008年、2009年和2010年春节分别送2万，计6万元，2010年中秋节，送4万，此陈述与辩护人提供的证据矛盾。2009年春节、2010年春节，2010年中秋节期间，朱*不在汕头，没有作案条件，朱*在庭上也明确陈述，其根本就不认识黄*杰。显然，证人作虚假陈述。退一步来说，根据证人陈述，其送钱没有请托事项，即便送钱为真，也无法认定属于贿赂性质。
9.指控朱*收受海逸公司（杨*颖）贿赂7万元的证言虚假，指控明显不成立。
证人刘*祥证言虚假。刘*祥第一次向纪委说7万元，纪委说不止7万元，他就说12万元，最后确认送给朱*的数额是7万元。证人所谓加快报建的规划审批送钱目的，在案材料根本无法佐证。
10．指控朱*收受嘉*公司（唐*洲）贿赂8万元的证言虚假，指控明显不成立。
（二）纪检双规调查、检察侦查涉嫌严重违法，无法排除朱*供述受贿供述属被迫故意虚构之合理怀疑
朱*辩解：被纪委“双规”期间，遭受诱供、逼供、人身威胁等非法调查手段，被迫根据办案机关“需要”编造虚假受贿事实以应付调查，以期早日脱身。检察院侦查阶段，朱*沿袭了“双规”阶段的虚假陈述。
朱*庭审辩解称:只要调取纪检单位、侦查机关在“双规”期间、侦查期间录制的全程录音录像，及广东省看守所录制全程讯问录音录像，即可证明本案为冤假错案，公诉机关指控的受贿事实为虚假。
公诉机关指控朱*于2009年春节、2010年中秋收受黄*潼港币14万（黄*潼称2009年春节前一天4万，2010年中秋节前一天10万），2009年至2010年的春节及中秋节收受陆*敏送的30万元港币，于2009年春季及中秋节、2010年春节及中秋节收受肖*鸿送的10.1万元，于2007年至2010年的春节、中秋节共收受徐*青送的5万元，以及以2011年春节回老家为由再收徐*青送的2万元，于2009年春节和中秋节收受方*送的4万元，于2008年中秋节、2009年春节及中秋、2010年春节共收受唐*洲送的5万元，于2009年至2010年的春节及中秋节收受刘*祥、杨*颖送的7万元。
（四）本案无法排除指控受贿事实源自朱*及证人编造，虚假陈述之合理怀疑
首先，朱*供述内容违背当地风俗习惯，不可信。朱*辩解，根本不存在收受广东联泰集团有限公司总经理黄*茹用三个茶盒送贿赂款30万元，用“三个茶盒装钱”违背潮汕地区送礼风俗。经了解：在潮汕地区，民间喜事、好事送礼物，必须偶数，潮汕民间做白事，大都讲究奇数（详见2012年3月25日《汕头特区晚报》登载的《奇数与偶数在潮汕民俗中的应用》的新闻报道，作者陈东东）。显然，黄*茹若果真送钱，不可能以三个茶叶盒装，这不吉利，不合民俗。朱*所谓黄*茹用三个茶盒送贿赂款30万元的供述，应属虚假陈述。
第一，证人黄*茹、黄*杰、徐*青、方*等人均称给朱*送钱，黄*茹陈述送30万元人民币，但上述证人均称，没有具体请托事项有求于朱*，显然违背贿赂犯罪权钱交易特征，无法解释合理性。其中，证人徐*青证人证言,缺乏其他证据印证，对于送钱目的，陈述前后矛盾，明显虚假证言。
学界正研讨增设“收受礼金罪”。现行刑法对不具有权钱交易的收受礼金行为，未规定犯罪处理。本案大量证据证明朱*未为涉案房地产公司谋取任何非法利益，也无充分证据证实存在具体明确的请托事由，此前提下，即便朱*收受过节礼金、红包，性质上不属刑事犯罪，仅属于违纪。如公诉机关提供的汕头规划局党委书记陈春松收受巨额钱款，纪委认定礼金，作违纪处理。
第二，朱*不认识方*，不可能收受其贿赂款。朱*曾设想购买方*公司开发的楼盘，因不认识方*，找同事林为民帮忙介绍，最终也未购买方*公司开发房屋，证人林为民可以作证。
第三，从贿赂犯罪“安全系数”考虑，陆*敏、肖*达、徐*青等人的陈述内容，明显违背生活常理，不符合贿赂犯罪隐蔽性特征。
陆*敏、肖*达均是普通业务员（肖*达后来才晋升为公司管理层），朱*不想接触他们，更不可能收其钱财。朱*曾拒收在龙*公司任职、原在规划局下属设计院任副院长罗*强所送20万元款项，从安全系数考虑，朱*不收罗*强钱款，不可能收受公司业务员肖*达、谢*敏送的钱财。2008年至2010年期间，朱*与长平公司因规划问题产生严重冲突，规划局工作人员均知悉此事实。期间，朱*不可能收长平公司及其业务员任何财物，因为这明显不符合“安全”原则。朱*拒绝长平公司老板黄*耀所送30万元人民币，更不可能收公司业务员陆*敏所送30万元港币。事实上，军捷公司老板杨捷认识朱*，若想送钱给朱*，不用委托陆*敏；若朱*有意收钱，应直接向杨捷索取。这才符合贿赂安全。徐*青是房地产公司老板，但“请不动”朱*，朱*更不可能经常去其公司；朱*经常去其公司吃饭，每次收钱，显然不符合钱权交易“安全”原则。
第四，公诉机关认定朱*受贿犯罪，但无朱*为他人谋取利益证据材料。
在案证据已证实，涉案众多房地产项目的规划审批，主要由经办人、业务科室正副科长和主管领导、分管领导按业务流程进行层层上报，层层规划审批，很多涉案项目，朱*根本未参与审批；即便朱*参与规划审批，也仅参与其中*个环节，主要履行领导监督职能；而众多证据均已证明，朱*从未授意、命令或要求其他规划局工作人员违法规划审批，众多涉案房地产公司证人证实，他们没有具体请托事项有求于朱*。
综上所述，依照证据裁判规则，无法认定朱*构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和受贿罪。朱*不予认罪，态度坚决。辩护人认为：根据事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑之刑事诉讼证明标准，合议庭应秉着法律人的良知，依法作出宣告朱*无罪之判决。
以上辩护意见，尊请考虑。
辩护人：广东广强律师事务所
王思鲁律师
2014年10月14日
“优秀法律文书奖”之二
本案当事人赵*在侦查阶段时并没有认罪，但如实供述案件事实，后来还出具《悔过书》，其目的是争取从轻处罚，尽快恢复人身自由，期望能在春节前获释放。为此，辩护律师从案件的背景及起因、被害人过错、涉案数额低、没有侵权主观故意、主观恶性小、被告单位及被告人均有自首情节等方面切入，进行详细的法律论证，并在量刑上力证本案应对赵*予以免除处罚或减轻处罚。因辩护律师与当事人就该辩护词中的内容进行充分的沟通，当事人庭上表现极佳，庭审效果突出，甚至一度“主宰”整个法庭，审理案件的法官均被当事人所感动，成功辩护，最后为当事人争取到缓刑，并以最快的速度将其释放。
赵*被控假冒注册商标罪一案之
我们受赵*的委托及广东广强律师事务所的指派，在贵院正在审理的苏州市米*家居用品有限公司（下称：米*公司）、赵*被控假冒注册商标罪一案中担任赵*的辩护人。我们依法会见了赵*，到贵院进行了阅卷，查阅了全案卷宗材料，对案件进行了适当的调查，对本案有清楚的认识。现根据在案证据、事实，结合庭审情况及案件争议焦点问题，发表辩护意见如下：
一、本案的基本事实和案件背景
首先，涉案销售金额为124200元的橱柜产品，均为米*公司系韩*公司合法经销商期间所产生的，这与一般的侵权案件具有本质的区别，社会危害性更小。
再者，导致本案发生的根本原因是米*公司与韩*公司之间在经营理念上冲突日益严重，最终导致米*公司不得不将经营重心转到自创的、主打“全实木系列家居产用品”的“克*德”品牌的经营上。也因此，米*公司在苏州周边区域与韩*公司产生了直接的市场竞争关系，多家被韩*公司终止经销商资格的商家“改换门庭”，转为与米*公司合作，成为米*公司的合作伙伴，这招致韩*公司的不满，最终导致本案的发生。
据赵*陈述，韩*公司生产的是“贴皮实木”产品，却对外宣称是“全实木”产品，这明显涉嫌虚假宣传。一旦出现消费者投诉及要求退货时，韩*公司却“甩手不管”，“善后”事宜全部由经销商自行处理，费用也自行承担，为此赵*屡次向韩*公司提善意建议，均未获采纳，并招致韩*公司的不满。赵*对此也十分苦恼，觉得商家不能“坑”消费者，最后决定自创全实木家居用品品牌“克*德”。2012年6月28日，米*公司向商标局申请注册“克*德”，注册种类是第19类和20类，品牌发展方向是全实木系列家居用品，与韩*公司所生产、销售的“贴皮实木产品”有本质的区别，质量要求也更高。而米*公司的业务重心也完全转向自创品牌“克*德”实木家居系列用品的销售及业务拓展上。后来，多家原属于韩*公司在苏州及周边区域的、因各种原因被韩*公司终止经销商资格的商家，转为与米*公司及赵*开创的“克*德”品牌合作，这招致了韩*公司的不满。韩*公司发出的《关于终止合作的通知书》，以及辩方提交的两份《调查笔录》，均亦能证明这客观事实。
最后，本案得以发生的重要条件是韩*公司利用其在当地纳税大户的地位，联袂当地警方，蓄意违背刑法的谦抑性和最后手段性，恶意夸大案件事实，滥用司法权力以“打击报复”米*公司及赵*，最终使得本案被违法立案、侦查，也使得赵*坐在今天的被告席上。具体说明如下：
其一，如上所述，韩*公司突然发出《关于终止合作的通知书》，却没有给予米*公司及赵*任何“宽限期”，用于处理未结业务，这明显不合情理。韩*公司如此对待合作期限长达六年、为韩*品牌在苏州地区的发展作出突出贡献的经销商，明显有悖社会常理及商业道德。
其二，米*公司与韩*公司之间潜在的侵权纠纷及潜在的市场竞争纠纷，本质上应属民事纠纷或合理商业竞争的范畴，韩*公司应通过撤销米*公司及赵*的经销商资格，要求其赔偿消费者的损失，处以罚款，或者是提起侵权之诉、不正当竞争之诉，或者请求工商行政管理部门作出行政处罚等合法维权方式予以维权，根本就不应滥用其纳税大户的地位，通过涉嫌“商业贿赂”的方式从米*公司原业务员董*红手中获取涉案的不实报案材料，然后联袂当地警方，通过恶意夸大案件事实的方式，促使侦查机关违法立案、侦查本案，这明显是蓄意“打击报复”赵*及米*公司。在案证据可证明这点，起码本案无法排除这样的合理怀疑。
其四，米*公司与韩*公司签订的《韩*橱柜产品2012年度经销合同》中，对经销商潜在的第一次及第二次销售“假冒韩*产品”的“违约”方式有明确的约定，但韩*公司却蓄意“违约”，并利用其纳税大户的影响力，联袂当地警方，通过夸大事实恶意报刑案等方式，陷赵*于牢狱之灾中。
综上所述，米*公司及赵*的涉案行为，与一般的侵权案件存在本质上区别。本案事出有因，明显系韩*公司所实施了一系列过错行为，甚至是涉嫌违法、犯罪行为直接导致了本案的发生，而本案明显是违法立案、侦查的违法产物。本案显然不应把所有的责任都强加在米*公司及赵*身上。
二、韩*公司对本案的发生存在一定的过错
在本案中，韩*公司存在产品质量差，售后服务差，恶意“卡货”，店大欺客，缺乏诚信，恶意索取预付款，突然终止与米*公司的合作关系，用涉嫌“商业贿赂”的手段从米*公司原业务员董*红手中获取涉案的不实报案材料，无中生有、恶意夸大案件事实，并和高明警方联袂，滥用司法权力“打击报复”米*公司等过错行为，甚至是涉嫌违法、犯罪的行为，导致米*公司及赵*“不愿意”、“也不敢”买韩*公司的橱柜产品，进而导致本案的发生。无疑，韩*公司对本案的发生存在一定的过错。具体论述如下：
其一，韩*公司产品质量差，售后服务差。
其二，韩*公司经常存在恶意“卡货”的情形。辩方提交的另一份《调查笔录》证据可证明这一点。王林文在《调查笔录》中陈述：“出现过很多次‘卡货’的情况，我们的货款已支付给韩*公司，订单也已经下了，韩*公司也已经生产好了，但他们以各种理由不发货，我们只好自行与客户进行协商，在我们满足与韩*公司签订的经销协议约定以外的要求后，韩*公司才给予发货”。
其三，韩*公司“店大欺客”，缺乏诚信，恶意索取预付款，导致赵*、周军、王林文等经销商“不愿意”或“也不敢”向韩*公司购买橱柜产品了，并最终被韩*公司以各种理由终止了经销商资格。
其五，韩*公司用涉嫌“商业贿赂”的手法从米*公司原业务员董*红处获取涉案的不实报案材料，并恶意夸大案件事实，无中生有，添油加醋，蓄意扩大事端，最终导致本案的发生。而侦查机关、公诉机关最终查明的涉案数额仅为124200元的客观事实以证实了这一点。
首先，在案证据可证明，韩*公司对米*公司原业务员董*红作出过经济上的承诺。“因为当时经我请示韩*公司领导后同意适当弥补董*红取证的损失。”（详见卷3，P8）。
其次，在案证据可证明董*红作出过“夸大其辞、无中生有、添加油醋”的不实证词。董*红作出的多处证词与案件客观事实不符。董*红陈述：“后来米*公司用的收据只是米*的英文这样的标识的，还有就是销售韩*橱柜品牌的图纸有时也只标米*的英文标识，为什么有种情况我不知道，……。”（详见卷3，P32。）这明显是不实证词，实际情况是赵*明确要求公司全体业务员不要再推销，也不要再接韩*品牌的订单，但董*红为了拿到业务提成款，为了不让已签订的单“丢掉”，觉得韩*品牌大，容易成交，不愿意跟涉案客户柳*、李*生及苗*云如实交代米*公司已不再是韩*公司的经销商，后面又因要求米*公司提前支付业务提成款未果，就把责任全部推到赵*及米*公司身上。后来拿到米*公司支付的业务提成款，以及韩*公司支付的“调查取证费”2万元后就玩“失踪”了。再如，董*红还陈述：“该单列了18项的销售记录，另外会计员还手写了四项记录。此记录单上除了张*华客户是订购了米*公司代理的另外的克*德的橱柜外，其他客户都是订购了韩*品牌的橱柜的。”（详见卷3，P33。）但涉案的《起诉书》及《起诉意见书》已证明了董*红所述系不实证词；而“克*德”根本就是米*公司自创的品牌，何来“代理”之说？
最后，因与韩*公司存在多年合作关系，赵*之家属通过私人渠道了解，韩*公司支付了2万元才从董*红处获取涉案的报案资料，以及获取董*红的配合。加上当时董*红对米*公司有所不满，就将涉案的情况及资料告知韩*公司。董*红在《询问笔录》陈述：“米*公司至今大概还有4万元的提成款没有支付给我。”（卷3，P33）这可证明其对米*公司有所不满。
可见，董*红的证言不具有可信性，其明显是蓄意夸大案件事实，无中生有，添油加醋，蓄意扩大事端，目的是从韩*公司中获取高额的“商业贿赂”。须知，其与米*公司签订的劳动合同中明确约定不得向任何第三方泄露公司的客户资料。（详见卷5，P18。）
其六，韩*公司同样是无中生有，添油加醋，恶意夸大案件事实，利用其在当地纳税大户的地位，促使当地警方违法立案、侦查此案，滥用司法权力“打击报复”米*公司及赵*，最终导致本案的发生，并使得赵*站在今天的被告席上。具体说明如下：
首先，韩*公司出具的报案材料中，存在恶意夸大案件事实的问题。如韩*公司在出具的《关于米*公司销售假冒韩*橱柜产品及侵犯韩*商标事件》中所陈述的，“我司已陆续接到8宗消费者投诉”、“假冒韩*产品金额超过45万元”（详见卷2，P14），这已被在案证据证实为“无中生有、添油加醋、恶意夸大”的虚假陈述。
最后，韩*公司与米*公司签订的《韩*橱柜2012年度经销合同》附件《2012韩*橱柜市场管理协议》中“关于假冒及他卖行为的协议”部分，对经销商“售假”问题处理方式有明确的约定。假定米*公司存在“故意”售假的问题，根据双方订立的合同，也应按双方合同中约定的方式处理，约定的处理方式包括暂定订单发货、支付违约金5万元、没收保证金并重新支付保证金等（详见卷8，P62-64）。事实上，本案也应属民事纠纷，但韩*公司却置本案事实于不顾，恶意夸大案件事实，并利用其当地纳税大户的地位，促使当地警方违法立案、侦查本案。我们认为，韩*公司为何要找米*公司及赵*的“麻烦”，根本原因并不是米*公司是否侵权的问题，而是多家被韩*公司终止经销商资格的商家，转为和米*公司合作，这招致韩*公司的不满。为了杀鸡儆猴，防止其他经销商再加盟“克*德”品牌，韩*公司就对米*公司及赵*痛下“杀手”，起码本案无法排除这样的合理怀疑。因此，韩*公司涉案行为的社会危害性，远大于米*公司及赵*涉案行为的社会危害性。
其七，在本案退回补充侦查阶段，公诉机关找赵*做过笔录，在《讯问笔录》中赵*明确陈述其韩*公司存在矛盾，但我们在卷宗中并没有找到这份笔录。我们认为，这是对米*公司及赵*有利的证据，可以证明本案事出有因，可以证明本案无法排除韩*公司联袂当地警方“打击报复”米*公司及赵*的合理怀疑。但公诉机关并没有移送这份《讯问笔录》，这明显是违法的，控方应依法出具该份证据。
综上所述，本案事出有因，系因韩*公司所实施的一系列过错行为，甚至是涉嫌违法、犯罪的行为，才导致本案的发生。本案不应把所有的责任都强加在米*公司及赵*身上。
首先，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十九条规定：[假冒注册商标案（刑法第二百一十三条）]未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。”；第九十条规定：“本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释、本规定中另有规定的以外，适用于相应的单位犯罪。”
其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》法释[2007]6号第六条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”但该解释中并没有规定“假冒注册商标案”相应个人犯罪的立案标准和定罪标准的具体内容。最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发[2011]3号）也没有涉及单位犯罪立案标准及定罪标准的问题。
再者，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》法释[2004]19号第十五条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”具体到本案，即便是侦查机关查明的涉案金额也仅是124200元，低于上述司法解释规定的1５万元以上的立案标准和定罪标准。如果说单位犯注册商标罪的起刑点有重大辩护，相应的司法司法应明确规定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》法释[2004]19号第十五条规定失效，否则就是存在歧义，违背法律应当明确性的基本要求。再者，在出现歧义，司法解释条文含义不清的情况下，应以请示形式上报最高院，由最高院作出批复。
此外，米*公司法定代表人傅*有自首情节，被免于起诉的客观事实，亦可从侧面证明米*公司涉案行为情节轻微。同时，从司法实务角度分析，侦查机关查明的实际涉案数额，高于法律规定的立案数额和定罪数额的，才能立案侦查。否则，侦查机关就是违法办案。显然，本案就是违法立案、侦查的产物。
最后，更关键的是，根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发[2001]11号），单位犯罪是按相应个人犯罪的定罪量刑标准的五倍进行定罪量刑，法释[2004]19号文是按相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍进行定罪量刑，没有任何司法解释明文规定单位犯罪是按相应个人犯罪的定罪量刑标准进行定罪量刑的，从法条历史解释角度分析，也无法得出这样的结论。本案也不应按个人犯罪的定罪量刑标准追诉米*公司单位犯罪的责任。
四、米*公司及赵*均没有侵犯韩*商标专用权的主观故意，事实上也不会产生“傍”韩*品牌的动机和目的，主观恶性小
首先，如上所述，2008年、2010年、2011年和2012年，赵*一方均和韩*公司签订了年度经销合同，并缴纳了加盟费和保证金共2万元，这足以证明米*公司及赵*均没有侵犯韩*商标专用权的主观故意。若米*公司与赵*有侵权的主观故意，其没有必要以米*公司的名义加盟韩*公司，没有必要缴付加盟费及保证金，更没有必要自创“克*德”品牌，包括上述的董*红作出的“米*公司不再使用韩*商标标识”的证言，均能证明米*公司及赵*没有侵犯韩*公司商标专用权的主观故意。
其次，不可否认，米*公司原员工董*红有推销韩*品牌橱柜产品的习惯，甚至有“傍”韩*品牌的主观意图，但本案不存在米*公司及赵*“主动”让员工侵犯韩*商标专用权的情况，相反的是赵*一再用“实际行动”证明米*公司及赵*“不愿意、也不敢”再购买及销售韩*公司的产品，并将业务重心转为自创品牌“克*德”的经营上。事实上，除“董*红”外，其他业务员如陈煜茜、马艳茹和马圣阳等经手的业务，以及赵*亲自经手的业务，均不存在侵犯问题。这足以证明米*公司及赵*没有侵犯韩*商标专用权的动机和目的，还证明韩*公司及董*红存在恶意夸大案件事实的问题。
如，我们以赵*亲自负责的邱*荣订购的产品为例，予以说明。韩*公司的刘健陈述：“另外，董*红也提供了一个在2013年在米*公司购买了韩*产品的一个在吴江七都镇的叫邱总的客户，……。据后来陈*凤了解过邱总买的货物价值20万元。”（详见卷3，P8。）该邱*华项目原来是董*红负责的，其推介的也是韩*公司的产品，所以其认定赵*肯定是销售了“韩*公司”的侵权产品，并向侦查机关及韩*公司作出相应的证词和陈述。但在案证据已证明，邱*华购买的是“克*德”品牌的产品，跟“韩*”品牌无关。再如，赵*发给傅*的短信可证实，其最大目的是想做“克*德”，甚至为此拆掉价值几十万元的韩*橱柜展厅，因此赵*在主观上不会产生“傍韩*品牌”的动机和目的。“公司没有盈利，赵*通过亲戚朋友借款20来万给公司；找傅总最大的目的是做克*德。”（详见卷7，P36）
再次，米*公司及赵*均没有侵犯“韩*”商标的主观故意，本案事出有因，其顶多应承担“把关不严”的责任。赵*在《讯问笔录》中陈述：“是因为当时我们米*公司还没有关韩*专卖店，公司里的销售员习惯了向客户以韩*品牌的名义推销，我把关不严，造成公司实际与一些客户签订了销售韩*品牌橱柜的合同，而当时我们与韩*公司是处于一个比较尴尬的时期。”（详见卷2，P41）。对此，我们认为，米*公司及赵*确实存在“把关不严”的问题，否则本案也不会发生。但核心问题不是“销售员习惯了向客户以韩*品牌的名义推销”，而是当时以韩*公司的名义推销是完全合法的，问题出在韩*公司终止与米*公司的合作关系后，业务员董*红为了拿到业务提成款，不让“单子黄了”，没有将此情况如实反映给客户知道，寻求客户的谅解，并以其他方式予以妥善解决。而赵*则存在把关不严的问题，在“比较尴尬”的情况下，在十分无奈的情况下，让合作厂商上海启牧厂在涉案产品上打上韩*商标的LOGO。由此可见，米*公司及赵*均没有侵犯韩*商标专用权的动机和目的，而本案是事出有因，是特殊环境下的特殊产物，社会危害性极小，不应具有刑事可罚性。
最后，韩*公司收取赵*及妻子陈*华支付的加盟费和保证金共2万元尚未结清，韩*公司也没有给出任何说法及书面的说明，更没有告知米*公司救济的权利，导致双方对此产生不同的理解，导致米*公司及赵*认为其与韩*公司之间仅存在经济纠纷，其涉案行为并不涉及违法和犯罪问题。事实上，我们也认为，本案实质上应属民事纠纷，根本无关刑责问题。
综上所述，我们认为，众多在案证据可证明，米*公司及赵*均没有侵犯韩*商标专用权的主观故意，本案事出有因，系特殊环境下的产物，且主要是由于韩*公司的一些列过错行为所导致，不能把责任全部强加在米*公司及赵*身上。
五、从案件定性上，控方指控赵*及米*公司犯假冒注册商标罪明显是适用法律错误，其本质是把上海启牧厂实施的“生产”行为强加在米*公司及赵*身上，这明显是错误的
首先，销售假冒注册商标的商品罪和假冒注册商标罪的主要区别是：（1）犯罪对象不同。销售假冒注册商标的商品罪侵犯的对象是假冒注册商标的商品，而假冒注册商标罪侵犯的对象是注册商标所有权人的注册商标。（2）客观行为方式不同。销售假冒注册商标的商品罪的行为属于商品销售环节的行为，在客观上表现为销售明知是假冒注册商标的商品；而假冒注册商标罪的行为属于生产环节的行为，在客观上表现为未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。（3）构成犯罪的标准不同。销售假冒注册商标的商品罪以销售金额是否数额较大作为罪与非罪的标准，而假冒注册商标罪以情节是否严重作为罪与非罪的标准。如果行为人销售假冒注册商标的商品，销售金额未达到起刑点，则不能构成销售假冒注册商标的商品罪。（详见：《侵犯知识产权犯罪理论和实务》，作者：刘宪权、吴允锋，2007年北京大学出版社，第242-243页。）就本案而言，如上所述，米*公司及赵*涉案数额根本就没有达到起刑点，严格依法法律，本案应认定为无罪的案件。
其次，假定米*公司及赵*既实施了假冒注册商标的行为，由实施了销售假冒注册商标商品的行为，则属于刑法理论上的“吸收犯”。我们要查明何为“主行为”，何为“从行为”。就上述两行为而言，毫无疑问是“生产行为”属于“主行为”，“销售行为”属于“从行为”，而销售行为是生产行为自然发展的结果，也是销售行为得以展开、实现的前提条件。但本案并非如此，在案证据可证明，涉案的生产行为并非是米*公司及赵*实施的，公诉机关明显是把上海***厂实施的“生产行为”强加在米*公司及赵*身上。
最后，本案一开始侦查机关就以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的罪名对米*公司及赵*进行侦查的，后来为何“改变罪名”，根本原因是上海***厂法定代表人没有归案，也无法查明具体是否是该厂实施的“贴上”韩*商标的行为，在事实不清，证据不足的情况下，为了减轻其举证责任，就强行以假冒注册商标罪的罪名追诉米*公司及赵*的刑责。这明显是错误的。
综上所述，本案定性错误，根本就不应以假冒注册商标罪的罪名追究米*公司及赵*的刑责。事实上，本辩护人一直认为，严格依照证据、事实和法律，本案根本就不应追究米*公司及赵*的刑责。
六、本案应认定米*公司及赵*、傅*均具有自首情节
《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于“单位自首的认定和处理”部分明确规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。”具体到本案，本案应认定米*公司、傅*、赵*均具有自首情节。
其一，在案证据充分证明傅*存在自动投案并如实交代涉案“犯罪事实”的客观事实，公诉机关对傅*作出不起诉的决定再度证明了这点。
傅*是米*公司的法定代表人，是单位负责人，在案证据已充分证明了这一点。侦查机关于2014年7月17日出具的佛公明拘字【2014】00649号《拘留证》已充分证明傅*“自动投案”的客观事实。该《拘留证》中载明：“犯罪嫌疑人傅*于2014年7月17日早上八点到我局经侦大队投案自首。……，经两次讯问并制作笔录后对其进行取保候审。”自动投案后，傅*如实交代涉案的“犯罪事实”。侦查机关对其进行取保候审，公诉机关对其作出不起诉的决定，均证明傅*具有自首情节。
其二，公诉机关已认定赵*具有“自首”情节。
公诉机关出具的《量刑意见书》中已认定赵*具有“法定从轻、减轻或者免除处罚情节”的自首情节，在案证据亦证实赵*具有自首情节。具体理由包括：
其次，到松陵派出所被抓后，赵*主动交代涉案的“犯罪事实”。上述第一份《讯问笔录》中明确载明：“问：因为什么事情被刑事拘留？答：应该是和广东佛山那边一家叫‘韩*家居制造有限公司’经济纠纷的事情。”而当派出所民警仅告知其系网上在逃嫌疑人。（见：卷2，P31。）
最后，赵*被羁押到佛山市高明区看守所后，对涉案事实也进行如实交代。赵*在第二、三份《讯问笔录》中明确陈述：“问：赵*，你是否知道自己因何事被公安机关刑事拘留？答：我知道。是因为涉及到我侵犯了韩*橱柜的韩*品牌的商标权，所以被刑事拘留的；问：既你知道是涉嫌侵权，你是否愿意将自己的问题交代清楚？答：我愿意。我在经营苏州市米*家居用品有限公司期间，确实以公司的名义销售过冒用韩*品牌的橱柜。”赵*“口供”中已涉及涉案的客户李*生、苗*云和柳*，也交代了委托上海启牧实木工厂加工涉案橱柜产品的事实。（见：卷2，P31、33、37。）
其三，傅*是米*公司的法定代表人，是单位负责人,而赵*是米*公司直接负责的主管人员，均能代表米*公司的单位整体意志，傅*或赵*任何一人自动投案，如实陈述案情的，均能代表整个单位的意志。因此，本案在傅*、赵*均成立自首的情况下，当然应认定米*公司也成立单位自首。
“犯罪单位事先未经集体研究决定，而是由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行以单位名义实施，犯罪所得归单位的，能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行决定自动投案，如实供述单位犯罪以及其个人全部犯罪事实的，应认定为单位自首和其个人自首。”（详见：中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭/主办的《中国刑事审判指导案例》《刑事审判参考》（1999-2011）分类集成第151号案例“陈德福走私普通货物案”，P52。）
其四，赵*对其涉案行为没有构成犯罪、仅存在违纪的辩解，并不能影响赵*投案自首的成立。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》法释[2004]2号，对此问题已有明确的说明。
综上所述，本案应认定米*公司及傅*、赵*均具有自首的情节。
七、量刑方面，本案应对米*公司及赵*均作出减轻处罚或免除处罚的判决
其一，涉案数额“不够格”，仅为124200元（实收112000元），低于15万元的立案标准和定罪标准，涉案行为情节轻微，依法应对米*公司及赵*均作出不起诉的决定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零六条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长或者检察委员会决定，可以作出不起诉决定。”根据上述法律规定，本案应在审查起诉阶段就对米*公司及赵*、傅*均作出不起诉决定，而非仅仅对傅*一人作出不起诉决定。
其二，在公诉机关强行起诉的情况下，在米*公司及赵*、傅*均具有自首情节的情况下，本案应对米*公司及赵*均作出减轻或免除处罚的判决。
就本案而言，在涉案数额“不够格”，涉案行为情节轻微，具有“法定从轻、减轻或者免除处罚情节；如实供述自己罪刑”量刑情节的情况下，应对米*公司及赵*均作出减轻或免于处罚的判决。
其三，韩*公司对本案的发生存在一定的过错。
广东省级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第三点“常见量刑情节的适用”部分第25点规定：“被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑的40%以下。”
其四，米*公司及赵*均具有“如实供述自己罪刑”的情节。
广东省级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第三点“常见量刑情节的适用”部分第15点规定：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1）如实供述自已罪行的，可以减少基准刑的20%以下；……。”
其五，司法实务中，对个人犯罪而言，涉案金额在10万元左右的犯假冒注册商标罪的案件，法院一般判被告人一年左右的有期徒刑，且一般均判缓刑。但本案是单位犯罪，涉案数额低于15万元的立案标准和定罪标准，严格按照罪刑法定的原则，本案应不予起诉或作出减轻或免除处罚的判决。
综上所述，从量刑角度分析，我们认为，贵院应对米*公司及赵*均作出减轻处罚或免于处罚的判决。本案还应考虑让米*公司及赵*服判的因素，以免案件再涉及上诉或申诉的问题，且年终将至，基于司法人性化及人道主义的立场，我们请求法院对本案作出一个公正的判决，让赵*尽快恢复人身自由。毕竟其是米*公司的实际经营者和“顶梁柱”，其妻子陈*华根本就无法应付米*公司的经营压力，再不让赵*恢复人身自由，该公司只能“关门”，这必将影响多名员工的实际就业问题。
黄坚明律师
2014年12月25日
“优秀法律文书奖”之三
胡**被控参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪一案是广东广强律师事务所2014年经典案例之一，是一场跨年度的大战。第一至第五被告均花重金聘请了以李庄为代表的豪华律师团，本所康乐律师受广州市法律援助处指派为胡**辩护人。康律师凭借其扎实的法律知识功底、出色的庭审辩论技能，成功为胡**打掉参加黑社会性质组织罪的指控，同时，开设赌场罪亦获得免予刑事处罚。
胡**被控参加黑社会性质组织、开设赌场案辩护词
辩护人认为，被告人胡**不构成参加黑社会性质组织罪及开设赌场罪，即使构成犯罪，亦因犯罪情节轻微，建议对其免予刑事处罚。
一、胡**的行为不构成参加黑社会性质组织罪
《刑法》第十三条对“犯罪”的定义是：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。根据上述条款的规定，犯罪必须同时具备三个特征：社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性。
首先，胡**的行为根本没有社会危害性。胡于2011年12月通过正式应聘加入富*公司做保安[1]，工作职责范围是保证公司（即富*大厦）的财产安全，入职前接受了公司主管的面试考核并填写了入职登记表等文件，符合一般公司的招聘程序，与富*公司建立的是正式劳动关系。在庭审调查中，部分被告人表示公司的保安是有内、外保之分的[2]，内保是直接听命于第一被告胡*星，且无需按照保安部的排班表值班，薪酬制度也与一般保安不同，属于机动性的。而胡**的工作性质显然与内保不同。组织、领导、参加黑社会性质组织罪侵犯的客体是社会治安管理秩序，被告人胡**为养家糊口通过正常途径招聘入职，没有参与公司保安职责范围之外的其他行为，这对社会有什么危害呢？
其次，胡**的行为不具备刑事违法性。胡通过提供正常劳动获取相应工资报酬（每月工资2500元左右，没有超过一个保安的正常薪酬范围），自食其力养家糊口的行为绝对不是法律所禁止的。
最后，胡**的行为不应受刑罚处罚。提醒合议庭注意，即使胡*星所设立的富*公司被定性为黑社会性质组织，但不能径直推定公司内的任何职员都涉黑。在没有充分证据证实胡**是明知富*公司涉黑而应聘入职的前提下，应以疑罪从无的原则，判决胡**不构成参加黑社会性质组织罪。
二、胡**的行为不构成开设赌场罪
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
被告人胡**在供述中承认其的确是知道富*大厦十楼开设赌场一事，但是否构成开设赌场罪的共犯，本案尚有以下疑点未排除：第一，关于胡**是否参与望风的认定，本案的证据除了胡**本人自认曾参与赌场望风之外，没有其他被告人的供述相互印证[3]。庭审中，胡亦表示是在侦查机关对其“吊飞机”（刑讯逼供）的前提下才承认的。第二，关于胡**是否收取了望风小费问题，胡**在侦查阶段的供述以及庭审中均解释，其没有收过望风费，但收过加班费，不知道是不是望风费用，而且与其他参与望风的人不同，其他参与望风的人是由被告人陈景强或保安班长直接发放的，而胡是在春节期间从公司财务处领取的。
三、胡**的行为即使构成开设赌场罪，也是从犯，建议对其免予刑事处罚
首先，胡**犯罪的主观恶性不大。赌场不是胡开设的，他连赌场都没进去过，赌场有几个股东，赌客有谁，盈利情况如何等一概不知，或者说他们保安根本没有资格知道这些。如果胡**等保安有参与望风，也不是他们主动要求参与的，是根据保安排班表的安排，在本职工作之内，顺便被动地参与望风，他们的目的不是为了小费，而是为了保住自己的饭碗。
四、本案判决应追求法律效果与社会效果的统一
个案判决对社会效果有着直接和深远的影响，南京“彭宇案”便是一个典型例子。本案在漫长的庭审当中，在座各位可以观察到，*些被告人痛哭流涕的表情，撇开是否刑讯逼供不谈，他们心里真的觉得自己很无辜，他们思念两年没见的家人。我的当事人胡**，因为家里穷，由法律援助指派律师为其担任辩护人，开庭前我三番四次通知其家属来看看他，很遗憾，因为路途遥远，父母年事已高，以及经济确实困难，家人无法前来。
尊敬的法官大人，您的判决不仅仅是捍卫法律的尊严，也关系着这十几个保安的命运，十几个家庭的命运。也许，若干年后，他们释放出来，他们会对社会充满敌意，因为，他们心里就觉得自己只是打份工，为什么会变成黑社会成员？保安是社会较底层的群众，如果他们一旦觉得自己积极谋生的信念遭打击，那么，他们将会以更极端的方式来报复社会。请您三思，追究应该追究的，放过应该放过的。谢谢！
此致
广州市中级人民法院
康乐律师
2014年4月3日
[1]惠州公搜字[2012]396A号搜查笔录及扣押物品、文件清单第7项富*公司2011年12月份工资表和保安工资表。
[2]惠州市人民检察院讯问笔录罗小辉卷第2页。
[3]惠州市人民检察院讯问笔录胡文杞卷第2页、胡**卷第2页、吴秉强卷第2页、胡燕良卷第2页。
“优秀法律文书奖”之四
起诉书以诈骗数额特别巨大指控被告人构成合同诈骗罪，依法应在十年有期徒刑以上量刑。周峰剑律师通过摆事实、讲道理、以事实和法律说法的方法全面论证了辩护观点，反驳起诉书的指控，最终取得法院对被告人作出有期徒刑缓刑的判决。
林**涉嫌合同诈骗罪一案
辩护词
一、起诉书与案件客观事实不符，有如下几点：
（一）起诉书称被告人林**与李**一起和邓*签订施工承诺书，并承诺收取邓人民币50万元并保证让邓进入施工，显属错误。根据《施工承诺书》内容反映，是邓*、林**一起与李**签订施工承诺书，由李**对邓*、林**作出承诺及收取款项，虽然林**居间介绍，但邓*与林**同是“乙方”，根据合同法的规定，李**才是邓*的合同对方当事人。施工承诺书没有反映出林**需要对邓*做出承诺的约定。公诉机关没有分清双方的法律关系。
（二）起诉书称2012年4月10日，邓*将50万元交给被告人林**。但该说法与事实不符，且没有证据证明。根据2013年11月20邓*的《询问笔录》第3页称，“在签订合同第二天，因为我没有广州的银行卡，所以我把钱给黄*光，让他帮我转账给林**。”可见，只能证明邓*把钱交给黄*光，根本不能直接证明邓*把50万元交给被告人林**。而且，根据银行转账记录、证人李**的证言及林**多份供述可以印证，林**只收到黄*光银行转账的40万元。虽然有一张收据内容写明林**收到邓*50万元，但仅仅一张收据并不能直接确凿证明林**收到邓*50万元款项。结合被害人邓*的陈述、证人李**证言和书证银行转账记录相互印证，足以证明林**实际只收到黄*光转账的40万元，不能证明到邓*将50万元交给被告人林**。
（三）起诉书称林**立即将款项转借他人及自己使用，而不履行协议，显属错误，并没有证据证明。林**收到的40万元是黄*光转账过来的，并非邓*。而黄*光向林**拿回其中20万元用于资金周转，是“转账人拿回自己的钱”根本说不上是林**将钱“转借他人”。邓*能够相信黄*光并把钱交黄*光，相信邓*与黄*光的关系并非一般的介绍人，在没有手续的情况把钱给黄*光，很显然两人是比较密切的合作伙伴关系。而林**收到是黄*光的钱，黄*光因急需钱，林**在其要求下给回20万元用于周转，完全合情合理。因为基于林**、邓*、黄*光三人的关系，林**要求黄*光写有20万元的借据也是为了谨慎起见。如果他是借给黄*光30万元，为何不是写30万元的借据？本案也没有证据证明林**不履行协议。施工承诺书的权利义务双方是李**和邓*，林**只是起居间作用。李**要求支付50万元承诺金，但黄*光只转账40万元给林**。根据李**的证言反映，“林**他可能也是没有收齐50万元，导致他不能将钱转到我这里来。”若按施工承诺书约定看，邓*没有履行承诺在先。
（四）起诉书称邓*组织施工队进入上述工地后被赶出，没有证据证明。该说法仅仅只有邓*一个人的陈述，没有其他证据证明。且邓*与李**签订的是施工承诺书，并非合同。做建筑工程的人都知道，进场施工需要签订工程合同，约定有关工程款、施工细节才能组织施工队施工，邓*不可能不知道。而本案邓*在还没有正式签订合同的情况下，就称已经组织施工队进场，很显然完全不符合常理。
（五）起诉书称林**仅于2012年8月退还1万元，显属错误，证据不足。根据目前本案书证—银行凭证能够证实林**在2012年8月和2012年11月17日分别转账给邓*1万元。根据侦查机关在2013年11月28日第二次对林**讯问的笔录记载，侦查人员问“我们问过事主邓*，邓*称你确实还过12万元给他，但有11万元债务是之前的债务，这次50万元你只还了1万元”。从以上证据反映，林**并非只还了1万元，而至少还了邓*12万元。起诉书查明的事实显属错误。
二、从犯罪构成方面分析，被告人林**不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件
（一）被告人林**主观上没有诈骗故意，没有非法占有的目的，不具备合同诈骗罪的主观构成要件。
其次，证据反映，承诺书所约定的50万元承诺金，邓*是把钱给黄*光，但是黄*光通过他自己的银行账户转账给林**只有40万元。但是林**还是基于对他们的信任，写了一张50万元收据给邓*。而且之后黄*光以资金周转为由向林**拿回20万元，并向林**承诺在签订分包合同要把钱给李**时，再把钱给回林**。林**考虑他是邓*的合伙人，又是他转账的钱，便同意把20万元给回他。林**把该情况告诉邓*，邓*也没有表示异议。从这一点看，如果林**真有非法侵占的想法，何必写50万元收据给邓*，又何必把20万元给了黄*光，何不把钱全部留在自己口袋里？可见林**在主观上并没有侵吞40万元的故意。
第三，林**有答应还款和一直陆续还款行为。2012年5月份，李**说工程没协调下来后，林**答应邓*会把钱还回给他，并且在2012年6月至11月陆续还回12万元，还签了还款协议、补充协议，由于有一部分钱在黄*光手里，所以林**、邓*、黄*光之间的经济纠纷并没有解决。2013年8月份后，通过朋友还了5万元给邓*委托的朱*。林**在主观上并没有逃避债务的想法。
综上,若被告人林**有侵占之意，完全没有必要收到黄*光40万元后又让黄*光拿回20万元用于资金周转，完全没有必要在后来陆续还邓*的钱，自己完全可以侵吞这40万元。因此本辩护人认为林**主观上无合同诈骗的故意，只是由于邓*、黄*光、林**之间对退还款项意见不一，以致林**没有按邓*要求的50万元退还全部款项，不能以合同诈骗论处。
（二）在客观上被告人林**并未实施合同诈骗罪行为。
合同诈骗罪在客观方面表现为在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。本案中，林**没有冒充他人、没有虚构事实骗取邓*的信任，也没有隐瞒承诺金放在他那里的事实。
首先，对于公诉人提出林**明知其不具有履行施工承诺的能力仍与邓*签订施工承诺的意见并没有事实依据证明。邓*的合同相对方是李**，且邓*通过向李**及到工程现场考察已经对工程一定了解，是否具有履行承诺能力是看李**，邓*作为成年人有独立判断，林**只是起到促成双方见面沟通的作用，至于双方是否能达成协议，是邓*和李**两方的事情。
其次，林**并没有隐瞒事实，承诺金放在他那是有客观原因，并非林**想侵吞这笔钱。1、林**只收到黄*光交来的40万元而不是50万元，黄*光付款时答应过几天会给却一直没给；2、由于李**要求支付的是50万元承诺金，黄*光只转账给林**40万元，在金额不足的情况下，导致林**也无法把承诺金付给李**（见证人李**笔录）；3、三方签订施工承诺书时商量好，承诺金先放林**那，待签订正式分包再把50万元交给李**，所以林**在黄*光提出先拿回其转账40万元中的20万元用于工程资金周转时，答应了他的要求，林**手上实际只有20万元。
第三，林**没有逃匿或携款潜逃，和邓*有联系，在被刑拘之前也都一直和邓*委托追债的朱*保持联系，也在陆续退还承诺金义务。被害人邓*报案称找不到林**、没有还过款是撒谎，是利用公安机关在不知实情使用刑事手段的情况下达到其追讨林**债务之目的。
林**在2012年6月份至11月份已陆续退还被害人邓*12万元，林**手机没有变更、停机，住所也一直没有变，没有使用假名。林**和他妻子、小孩一直在广州的自己房屋居住，小孩在广州读书，自己也在广州工作，名下有广州房产和汽车，从辩护人提供的证据反映，林**根本没有任何隐匿和携款潜逃行为，也不存在拒不还款的行为。而且，邓*也清楚林**的手机和具体住所，并且他还叫过朱*带了“烂仔”到林**家追债，林**签下还款协议、补充协议。从手机通讯清单反映，林**直到被刑拘前，都有和朱*、李**、黄*光的通话记录，也在2013年8月份后向朱*支付邓*欠款5万元。
可见，林**并不存在合同签订、履行过程中采取虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，事后逃匿、拒不还款和携款潜逃的合同诈骗行为，不符合合同诈骗罪犯罪构成要件。
三、本案事实和证据疑点：
（一）公诉人称林**对邓*的50万元进行“自由处分”，并转借他人及自己使用。
根据邓*的陈述，银行转账记录及李**的证言可以印证，现有证据材料只能反映出林**收到黄*光银行转账的40万元，另外的10万元林**连碰都没碰到过，如何能自由处分“50万元”？邓*的钱是交到黄*光手里，最能够“自由处分”的是黄*光，黄*光没有付给林**50万元而是40万元，且还拿回20万元用于资金周转，如果林**有合同诈骗嫌疑，黄*光更具有合同诈骗的嫌疑。但本案居然没有找“关键证人”黄*光作事实调查或列为嫌疑人予以调查清楚。
（二）、被害人邓*的报案理由和陈述的笔录内容是其编造的虚假事实，被害人在公安机关所作的陈述并不可信。
从报案登记表和笔录内容看，邓*是2012年12月29日报案，报案述称林**冒充建筑公司经理，骗取他50万元，导致进场施工被赶出来，林**又不还钱，又失去联系。但是，事实上并非是林**和他签订施工承诺书，林**一直在退还邓*的钱，并且双方在2012年11月16日签订还款协议，2012年12月25日还签订补充协议，对欠款进行分期归还。邓*的报案和在公安机关所作的陈述完全是编造的虚假事实，是虚假报案利用公安机关刑事立案以达到为其讨债之目的。
（三）证人朱*的证言与客观事实不符，其证言不可信。
根据朱*的证言，称2012年12月后就联系不上林**，但通话清单反映在林**被刑拘之前，曾有过两人的通话记录，足以说明朱*在撒谎，隐瞒事实真相。而且，朱*与被害人邓*有利益关系，朱*是收邓*的金钱为邓*讨债的代理人。
四、本案系普通的民事纠纷
五、林**一直有偿还欠款的积极行为，还款态度一直非常诚恳，被害人邓*已出具谅解书给林**。
除了林**陆续退还邓*17万元之外，林**被广州市公安局白云区分局刑事拘留后，已经通过家属向亲友四处借款，筹得19万元于2014年12月10日退还给邓*，并拿自己名下的现在居住的房子作为还款抵押担保，出来后和妻子陈**卖掉自己住房把余款付清给邓*。邓*也出具谅解书，并承认林**没有诈骗他，只是经济纠纷。可见，林**还款态度是非常诚恳的，并非想侵吞邓*的钱财。
综上所述，本案完全是一起民事纠纷，林**在签订和履行合同过程中并无诈骗行为，在签订合同后有积极履行合同的实际行为，在因客观原因导致承诺无法实现后也一直在积极承担还款责任，林**主观上并无“非法占有”的故意，不符合合同诈骗罪的主观、客观等犯罪构成要件。林**构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。
辩护人恳请合议庭充分查明本案事实并对被告人林**作出公正的无罪判决。
广州市白云区人民法院
周峰剑律师
2014年12月5日
“优秀法律文书奖”之五
该法律意见书首先提出被害人的陈述无法与案件的其他证据材料相互印证，然后利用证据裁判规则，逐一就案件的其他证据材料与被害人陈述之间的关系，进行充分、专业的阐释，得出本案存在无法排除的合理怀疑的结论。
该法律意见书突现慎密的逻辑思维、扎实的刑事法律基础、娴熟的证据裁判规则对刑事辩护的重要性，同时也表明刑事辩护是一项以专业为基础的律师业务。
关于犯罪嫌疑人陈*锋涉嫌抢劫罪一案
律师意见书
茂名市茂南区人民检察院：
广东广强律师事务所依法接受犯罪嫌疑人陈*锋的委托，指派我担任犯罪嫌疑人陈*锋涉嫌抢劫罪一案的辩护人。现根据事实与法律，发表如下意见，供贵院参考。
《人民检察院刑事诉讼规则》（以下称诉讼规则）第四百零四条规定：“具有下列情形之一,不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的,属于证据不足,不符合起诉条件:(一)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的;(二)据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的;(三)据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的;(四)根据证据得出的结论具有其他可能性,不能排除合理怀疑的；(五)根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则,得出的结论明显不符合常理的。”辩护人通过阅读卷宗，认为本案符合该条第一项及第四项的规定，即本案缺乏必要的证据证明犯罪嫌疑人陈*锋是通过暴力、胁迫手段获取到李*红的手机，根据本案证据得出的结论具有其他可能性,不能排除涉案手机是犯罪嫌疑人陈*锋骗取而来的合理怀疑，恳请贵院对其作出不起诉决定。
一、本案缺乏必要证据证明犯罪嫌疑人陈*锋是通过暴力、胁迫或其他手段抢劫李*红的手机，即李*红的指控接近于孤证，不应作为认定事实的根据
《刑法》第二百六十三条规定，抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。根据证据裁判规则，要认定犯罪嫌疑人陈*锋犯抢劫罪（既遂），除了要证明犯罪嫌疑人陈*锋获取到李*红手机以外，还要证明犯罪嫌疑人陈*锋是通过暴力、胁迫或其他方法抢劫到李*红的手机。
本案证据除了李*红的陈述以外，还有林*理的证言、茂南公（刑）勘【2013】010032号《现场勘验检查工作记录》、李*红的辩认笔录、犯罪嫌疑人陈*锋的检查笔录、扣押清单、发还清单、犯罪嫌疑人陈*锋的指认照片、茂南价格鉴定【2013】38号《涉案物价格鉴定结论书》（第三项证据及以下全部证据简称列举证据）。
1.列举证据并不能与李*红的指控相互印证，以证明犯罪嫌疑人陈*锋是通过暴力、胁迫或其他方法抢劫到李*红的手机。
根据事实可知，《现场勘验检查工作记录》只能证明犯罪嫌疑人陈*锋曾到过钟鼓岭现场；李*红的辨认笔录只能证明李*红认识犯罪嫌疑人陈*锋；检查笔录、扣押清单、发还清单、指认照片只能证明涉案手机属于李*红所有并且是从犯罪嫌疑人陈*锋身上搜出；《涉案物价格鉴定结论书》只能证明涉案手机价格312元。以上所列证据只能证明犯罪嫌疑人陈*锋曾经占有了李*红的手机，但并不能证明犯罪嫌疑人陈*锋是通过暴力、胁迫的方式抢劫到李*红的手机，即以上所列证据并不能印证李*红所作的“犯罪嫌疑人陈*锋突然从她的侧面过来，用右手臂勒住她的颈部，用左手掐住她的颈部，威胁她并向她勒索财物”的指控。
2.林*理的证言也不能与李*红的指控相互印证，以形成符合逻辑和经验法则的证据链以证明犯罪嫌疑人陈*锋通过暴力、胁迫方式抢劫到李*红的手机。
林*理在补充侦查卷第5页、第6页说他、犯罪嫌疑人陈*锋、李*红在红豆街吃完西餐后，李*红便离开了。之后犯罪嫌疑人陈*锋曾问他李*红是不是很有钱，李*红手上的戒指不是不真的？他说不知道并说不要抢人家的东西。仅凭林*理的上述证言及李*红的指控能够充分、确实地证明犯罪嫌疑人陈*锋抢劫李*红手机吗？答案是否定的。理由如下：
（1）首先，本案没有其他证据与林*理的证言印证以证明犯罪嫌疑人陈*锋曾问过这些话，因此犯罪嫌疑人陈*锋是否说过这些话是一个还未确定的事实。其次，林*理在第一次作证时没有说到这件事，第二次作证时才说到这件事，这时候犯罪嫌疑人陈*锋已经被执行逮捕3个多月了，林*理已经知道犯罪嫌疑人陈*锋因涉嫌抢劫罪被采取了强制措施，林*理会不会存在有罪推定，臆造事实的情况呢？再次，就算犯罪嫌疑人陈*锋问过这些话，他也仅是问问而已，其当时并没有说过打算抢劫李*红财物之类的话，换一句话也就是说问李*红是否有钱，她的戒指是不是真的，并不意味着他主观上有抢劫的故意。
（2）李*红指控犯罪嫌疑人陈*锋用右手臂勒住她的颈部，用左手掐住她的颈部，并向她发出威胁。可（茂南）公（司）鉴（法活）字【2013】0089号《法医学人体损伤程度鉴定书》及该鉴定书里面的相片表明，李*红颈部无明显损伤，跟往常无异。本案发生于2013年1月22日下半夜，鉴定作于2013年1月23日，即第二天就拍照作鉴定了，按照常理来说，李*红颈部应该有伤痕才对，可事实上却没有，李*红会不会是在捏造抢劫事实呢？
（3）李*红除了指控犯罪嫌疑人陈*锋抢劫外，还指控其强奸。可（2013）茂南刑技法物字第01号《法医学物证检验鉴定书》表明，送检阴棉、内裤未检出人类精斑。李*红在证据卷第8页指控当犯罪嫌疑人陈*锋性侵完她之后，她觉得阴道里面有很多分泌的液体。如果李*红所述属实，按照常理来说，犯罪嫌疑人陈*锋应该在她阴部射精才对。如今检测不到精斑，可知李*红极其可能是在捏造强奸事实。既然李*红可以捏造强奸事实来诬蔑犯罪嫌疑人陈*锋，凭什么不可能进一步捏造抢劫事实来加重犯罪嫌疑人陈*锋的刑事责任呢？
（4）根据证据卷二第25页、第26页的被告人供述与辩解可知，犯罪嫌疑人陈*锋知道他在汇丰红苹果KTV用会员卡签名消费时，李*红当场看到他签名的过程，意识到李*红已经知道他的真名，同时也明白李*红知道他与林*理是朋友关系并且她有林*理的联系方式。作为一个具有常识的人应该知道犯罪之后，如果不及时逃逸，事主将以上信息提供给办案机关的话，办案民警完全可以不费吹灰之力就可以将其缉拿归案。犯罪嫌疑人陈*锋竟然会抢一个认识自己并掌握自己基本情况的人的手机已经有违常理，抢劫既遂后竟然没有逃逸，反而和朋友一起在茂名市区游玩，这简直是荒谬。
（5）李*红有捏造事实，诬蔑犯罪嫌疑人陈*锋的动机。犯罪嫌疑人陈*锋骗走了李*红的手机，侵犯了李*红的利益，不排除李*红为了达到报复陷害犯罪嫌疑人之目的，进而捏造事实，诬蔑犯罪嫌疑人陈*锋。
（6）辩护人无意否认犯罪嫌疑人陈*锋有过前科，曾两度入狱的事实，但刑事诉讼应该深入贯彻证据裁判规则，根据办案机关收集的证据认定案件事实，而不能先入为主，有罪推定。
二、本案无法排除涉案手机是犯罪嫌疑人陈*锋骗取得来的可能性
2.如果采信犯罪嫌疑人陈*锋的辩解，就可以解释为什么（茂南）公（司）鉴（法活）字【2013】0089号《法医学人体损伤程度鉴定书》及该鉴定书里面相片表明李*红颈部无明显损伤，跟往常无异的事实。
3.犯罪嫌疑人陈*锋的辩解不但没有与茂南公（刑）勘【2013】010032号《现场勘验检查工作记录》、李*红的辩认笔录、犯罪嫌疑人陈*锋的检查笔录、扣押清单、发还清单、犯罪嫌疑人陈*锋的指认照片、茂南价格鉴定【2013】38号《涉案物价格鉴定结论书》等证据材料证明事实相互矛盾，还可以与上述证据材料形成相互印证的证据链条。
4.由于涉案手机价格仅是320元，远小于诈骗罪的立案标准（2000元以上），因此犯罪嫌疑人陈*锋的行为触犯的是《治安管理处罚法》，并非《刑法》，其接受治安管理处罚即可，无须追究其刑事责任。
综上所述，本案有罪证据主要是李*红的指控，但李*红的指控与其他证据结合就存在诸多疑点，并且与犯罪嫌疑人陈*锋意识到李*红已经知道他真名，掌握到他的基本情况及认识他的朋友林*理并有林*理的联系方式的事实存在矛盾，现有证据无法充分、确实地证明犯罪嫌疑人陈*锋犯抢劫罪。以上意见，恳请贵院在审查起诉中充分考虑并予以采纳。
王如僧律师
2014年6月4日
“优秀法律文书奖”之六
陈蕊伶律师在这起刑事自诉案件中担任原告的代理人，其向法庭提交的一审代理词条分缕析，将被告人定罪、量刑需要考虑的要件、要素均予以全面的陈述，最后更是结合原告因此而在生活中遭受的困难，令法官和旁观亲属动容，达到了良好的代理效果。
杜*诉雷*、李*重婚罪一案之
一审代理词
贵院受理自诉人杜*诉被告人雷*、李*重婚罪一案，本律师作为自诉人的代理人参与了庭审，现根据案件情况发表以下代理意见：
一、两被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十八条之规定，已构成重婚罪，应当依法追究两被告人的刑事责任
（一）两被告人犯罪事实清楚，且被告人或当庭认罪，或对犯罪事实供认不讳
首先，被告人雷*已当庭认罪并供认：其与被告人李*于1999年起开始共同生活，并曾在过年、父亲生日、及女儿雷*娣（与自诉人生育的女儿）摆入学酒时将被告人李*及双方的儿子雷*生一同带回老家。被告人李*在已知其有配偶的情况下，为其生育了一儿一女。
据此，两被告人共同生活已长达十余年，并生育了一儿一女。被告人雷*在重要场合将被告人李*及他们的孩子光明正大地带回老家，毫不顾忌，家里及村里的人都对此知情。而被告人李*在明知雷*有配偶的情况下仍长期与雷*共同生活，并对外以夫妻名义相称，两被告的犯罪事实清楚，已构成重婚罪。
（二）本案中，证明两被告人犯罪事实的证据确实充分，且两被告人并无异议，法庭应当对自诉人提供的证据予以采纳
4、自诉人所提供的多组照片用于证实两被告人无论在家里还是在公共场合均毫不顾忌地亲密相处，长达十余年以夫妻名义共同生活，而两被告人对此证据均无异议。
据此，自诉人所提供的证据已充分证明两被告人犯有重婚罪，依法应追究其刑事责任！
（二）两被告人不思悔过，社会危害性大，应当从重处罚
首先，两被告人根本没有意识到自己行为的错误。庭审时，被告人雷*虽然认罪，但态度极其嚣张，甚至在庭上说出：“我就是犯了重婚罪，大不了坐牢，还能怎么样”等诳言。而被告人李*当庭表示知道自己的行为构成重婚罪，但在法庭的追问下仍然拒不认罪，态度非常恶劣。
其次，两被告人不配合法院工作。被告人雷*在2014年12月3日经法庭开庭传唤拒不到庭，被告人李*于2014年12月24日在法庭上门送达传票之时拒绝签收开庭传票（书记员仅能以留置方式送达），且在2015年1月9日拒不到庭，后经法庭拘传才到庭受审，这说明两被告人根本毫无法律意识，并没有认识到其行为的恶劣，更没有悔改之心，应当从重处罚。
（三）两被告人的行为给自诉人及其家庭造成严重伤害，损害后果严重，应当从重处罚
自1999年起，被告人雷*便抛下自诉人及未成年女儿雷*娣不管不顾，与被告人李*以夫妻名义共同生活长达十余年。多年来，自诉人独自抚养女儿雷*娣，艰难地生活，而被告人对自诉人及女儿雷*娣从未尽过一个丈夫及父亲应尽的责任，亦未向自诉人支付过任何生活费、抚养费，甚至在自诉人病重之时，被告人雷*都不愿支付分文，更不愿来探望自诉人（详见：证人雷*娣证言）。
此外，家里的亲朋好友及村里的邻里乡亲几乎都对此知情，自诉人无法面对众人的流言蜚语，连家都不敢回，只能带着女儿投靠广州亲戚。在此期间，自诉人多次劝被告人雷*回归家庭，均遭到雷*拒绝，亦多次要求被告人李*离开自己丈夫，同样遭到李*拒绝。两被告人恶劣的态度及行为不仅深深地伤害了自诉人，毁灭了自诉人的家庭，同时也触犯了刑律，两被告人应当为自己的行为承担全部责任！
综上所述，被告人雷*在有配偶的情况下，长期与他人对外公开以夫妻名义共同生活、被告人李*在明知他人有配偶的情况下，仍长期与他人对外公开以夫妻名义共同生活，两人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十八条之规定，已构成重婚罪。
佛山市禅城区人民法院
代理人：广东广强律师事务所
陈蕊伶律师
2014年12月16日
地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23楼（地铁动物园站C出口直走400米左右，东风东路小学天伦校区旁，原名天伦大厦。）