【摘要】：行政法治的核心在于裁量之治，对行政裁量权的规制不应仅限于裁量基准的制度化设定，而应把目光聚集于裁量基准的技术化适用上，这是“行政自制”的行政权内部控制模式对积极行政的应然要求。以方林富炒货店行政处罚案为例证，裁量基准适用中说明理由的技艺、运用行政证据补强裁量基准适用的技巧以及裁量基准变通适用的技能等法的适用技术，统摄着行政执法的价值、事实、规范与程序，连结着个案正义的追求，决定着实质法治的具体实现。以行政法律方法论为基础构建的裁量基准适用技术并以此为核心建构起行政法律方法论的研究体系与框架，应是我国行政法学发展的时代课题，更为重要的是，其将为我们开启一条以“法律方法论”为维度的技术法治之路。
【关键词】：裁量基准适用技术变通适用行政法律方法论方林富案
一、基本案情和问题整理
(一)基本案情
(二)问题整理
第三，外界部分观点认为区市场监管局的处罚决定“过罚不相当”，提出了应变通适用裁量基准的意见，即应在法定罚款的最低限度以下对当事人减轻处罚，甚至基于“处罚与教育”相结合的原则，主张对当事人的“首次”违法行为可免予处罚，由此，需要明确执法机关究竟是否有权变通适用裁量基准，以及如果持肯定答案，那么变通适用有哪些技术性要求等问题。
二、在案件解析中探寻行政裁量基准适用技术的规范要求
(一)行政裁量基准的界定与表现形态
上述三方面问题主要显现出方林富案在行政裁量基准适用技术上的说理困境与证据阙如，回应以上问题的前提是，需要明确行政裁量基准的内涵。
1.我国行政裁量基准的由来及概念界定
“行政裁量基准”这一名称在国内最开始并不是一个法定用语，其出现有一个过程。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)首次提出“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”，基于合理行政原则的要求和减少行政相对人对恣意行政与滥用权力的合理推定，裁量权的行使成为说明理由制度中的一种情形。2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)首次使用“行政裁量标准”一词，即“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)明确要求“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性”，“行政裁量基准”的称谓首次确立。
2.我国行政裁量基准的内部结构及其表现形态
(二)行政裁量基准适用对“说明理由”的技术要求
其实，成文裁量基准与不成文裁量基准两者有时并不是截然可分的，其共同作用于事实与效果之中，只是它们的表现形态对其本身的适用有着不同的影响而已。
1.方林富案适用了何种表现形态的裁量基准
2.行政裁量基准的表现形态对裁量基准适用的客观影响
鉴于此，可以看出，方林富案存在的一个突出问题是无论是适用何种表现形态的裁量基准，区市场监管局均未说明裁量基准适用的理由。
与此同时，无论是适用成文裁量基准还是适用不成文裁量基准，说理是否应充分、详尽，取决于裁量权所涉及的权益，“裁量权所涉权益越重要，裁量权越广泛，越应详细说明理由，要让相对人从理由的记载中就能知晓理由所在”。[19]
3.说明裁量基准适用理由的实践技艺
显而易见，对于成文裁量基准与不成文裁量基准，只是在说明理由的程度要求上有所不同，在其他方面应是一致的。除简易的行政案件以外，说明理由的要求包括但不限于以下四个方面。
其一，作为前提，需要先划定裁量基准适用时说明理由的范围，以便在说理时把需要说明的理由一一涵盖。在说明理由的内容构成上，结合德国行政法理论与实践，可以把行政机关存在行使裁量权的情形、行使裁量权时所考虑的相对人的利益、作出裁量决定的“重要”事实依据及择取该事实的理由、作出裁量决定的法律根据、对相对人就裁量基准适用异议的认定及辩解等一并列为需要说明理由的内容范畴。[20]广义而言，只要是指向行政决定最终结论的说明，均是裁量决定的理由，反推之，执法机关未说明理由或未充分说明理由的认定依据也应该在其中。当然，在特殊情形下排除裁量基准的适用时，也需说明理由。
(三)行政裁量基准适用对“行政证据”的技术要求
承接上文所述，实务中，行政执法机关适用裁量基准时，之所以缺乏理由的说明，其中一部分原因往往是没有“行政证据”为“理由”作支撑。皮之不存，毛将焉附。行政证据是裁量基准适用的基石，为保障个案正义的实现，裁量基准的适用对行政证据的收集与运用有什么样的技术要求，是本部分所要阐述的问题。
1.基于证据属性上的技术要求
2.基于证明责任上的技术要求
3.基于证明对象上的技术要求
4.方林富案收集、运用行政证据的检视
一方面，方林富案中的相对人是否具备我国《行政处罚法》27条规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条“主动中止违法行为的”法定从轻或减轻处罚情形的证据缺失。例如一审庭审中提到的“执法人员找上门，行政相对人仍然有抵触，并不是立即采取有效措施予以消除违法状态，仅仅是用黑笔在‘最’字上斜划改成‘真’字，‘最’字仍然清晰可见”，这就是一个对裁量基准适用有关键证明力的证据，可以证明相对人在实施违法行为后并未主动采取有效措施去消除、减轻其行为带来的危害后果，而对此证据，区市场监管局并未在处罚决定中加以援引。
综上所述，笔者对问题二回应如下：方林富案中，区市场监管局作出处罚决定，不符合裁量基准适用对“行政证据”制度的技术性要求，具体表现为未全面、充分收集和运用行政证据，特别是既未充分运用能够证明其适用裁量基准合理的案内证据，也未全面收集能够证成其适用裁量基准合理的案外事实，导致裁量基准的适用缺乏全面、充分的行政证据支撑和补强，使处罚决定的合理性、正当性无法显现。
三、在案件争议中探究行政裁量基准“变通适用”的技术要求
对于方林富案，社会上有一部分人认为处罚决定“过罚不相当”，应当予以“法外考量”：在法定处罚种类(罚款)或处罚幅度最低限(20万元)以下对当事人减轻处罚或不予处罚，即针对此案认为应当对处罚裁量基准进行变通适用。毋庸置疑，“变通”只有具有必要性、可行性与合理性，才具有可操作性，进而才具有实现法的社会效果最大化的可能性。因此，有必要对裁量基准变通适用的技术手段进行归纳与提炼。
(一)行政裁量基准变通适用的条件要素
实质上，裁量基准的变通适用，是基于某些特殊情形，由对“成文裁量基准”的适用转入对“不成文裁量基准”的适用，是在裁量基准不同表现形态之间的切换。一般而言，裁量基准(成文裁量基准)对执法机关具有事实上的拘束力，执法机关应遵循裁量基准作出行政决定，但为了实现个案公正，允许执法机关结合所需保护的法益，经综合考量个案的具体情形，在符合有合理正当理由说明、[34]获得有效证据证明和遵守法定程序的条件下，“变通适用”裁量基准，即针对个案的特殊情形允许其行使裁量权“越出”成文裁量基准的边界，对成文裁量基准不予适用，转而适用不成文裁量基准，否则还会构成“裁量怠惰”。对此，《浙江省行政处罚裁量基准办法》和《浙江省行政程序办法》也作出了相一致的规定：“行政机关实施行政执法行为应当遵循行政执法裁量基准，但适用裁量基准将导致某一行政执法行为明显不当的，行政机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准，但必须经行政机关负责人集体讨论决定，并充分说明理由；裁量基准非由本机关制定的，应当将处罚实施情况报制定机关备案。”[35]
(二)行政裁量基准变通适用的控制因素
毫无疑问，对裁量基准变通适用的目的就是要兼顾行政执法的社会效果。如果执法不考虑其行为和结果对社会所产生的效用，那么执法就有可能会偏离甚至背离法的精神与目的。更为重要的是，执法对于个案实体正义的实现具有或然性，加之当前执法的公信力与公众的认可度之间存在一定的张力，促使执法必然要衡平社会效果。在方林富案中，部分舆论媒介情绪化的正义更是在相当程度上把执法裹挟在民意的朴素认知之下，公众对代表公权力行使的维护经济管理秩序的处罚行为产生了质疑，申言之，公众以其自身对个案不正义的评判减弱了其对社会治理进程中法治保障功能的信任。可见，注重执法的社会效果是法律实施的应有之意。由此，虽然法律的生命在于实施，法律的权威在于执行，但是公众对于法律实施与执行的认同和接受才是法律真正的力量之源。
可以认为，裁量基准变通适用应满足什么样的条件要素以及如何对变通适用进行有效控制，共同构成了裁量基准变通适用的技术手段，同时也是对问题三的注脚与回应。
四、余论：开启“法律方法论”之维的技术法治之路
行政裁量基准适用的技术是“法律方法”的具体体现，其所重点研究的具有实践指向的裁量基准适用的技艺、技巧、方法的有关规则、原理，溯源于“法律方法论”的理论体系。基于方法论的视域，行政法领域“法律方法论”的研究范畴大致包括一般的法律如何向具体的决定转化，如何针对个案寻找恰当的法律，如何准确地理解和表述法律，如何规范地分析法律问题等。其研究和应用所要达到的目标就是“探寻法律与事实之间的关系，追求判断的正当性或可接受性”，“为达致理解，寻找法律的正确使用方法”，“发现法律或立法者的意图，探寻客观意义避免误解”。[37]有鉴于此，行政法律方法论的研究与应用极为重要，[38]其体现出在中国特色社会主义法律体系形成之后，对法治的促进，从依托于立法，转向于依靠对法律技能运用有较高要求的精细化的执法与司法。从这个意义上讲，法治是一门实践的技艺。
然而，方法论的问题历来属于法学研究中较为艰深的课题，行政法律方法论的建构需循序渐进。可行性的切入点与解决方案在于首先需搭建起行政法律方法论的研究框架，如将行政法律方法运用的规则、原理等确定为行政法律方法论的研究对象，将法律思维这种技术理性思维确立为行政法律方法论的研究核心，将行政法领域的法律解释、法律修辞、法律推理的基本规则、原理、技术、经验、技巧的研究和法律要素的应用方法、法律分析方法的研究，[40]以及行政“以案释法”、行政判例、行政法律方法论体系的研究等列为行政法律方法论的研究内容，以此为系统性的理论研究提供有益的视角和方向。
总之，对行政裁量基准适用等法的适用技术的探索是一种未尽的追求，其最终应回归于法律方法论的怀抱，并以法律方法论为逻辑起点和归宿。法治不仅是宏大的叙事与抽象的理念，更是细腻的技艺与具象的方法，未来我们应在“法律方法论”维度下走出一条技术法治之路。