长期以来,学界用“刑起于兵”来阐释我国法律的起源,认为刑法是在对外族的军事征服中产生的,主要证据是《尚书》中的《甘誓》《汤誓》和《国语·鲁语》中的“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻笮,薄刑用鞭扑”。但这类史料只能说明最初的刑具和作战的武器大概是重叠的,但还不能完全说明法律就是起源于刑具,因为原始社会末期维护法律权威的除了刑具,还有不需要刑具的法律惩罚(如大量的羞辱、当众教化、流放等)。我们不能因为今天采用了注射死刑,就说刑起于注射器吧?还有朋友依据兵刑合一的史料论证中国古代一开始就走向刑法发达的道路,而古希腊、罗马一开始就走上与中国古代不同的私法发达的道路,这在阐释中西古代法律后来发展走向方面有对的一面,但用来解释它们的起源还不够准确。因为两者的起源都有共同的基础和条件,没有什么差异,只是后来的发展有所不同。
由原始社会向阶级社会转变时期的习惯法内容广泛,不仅仅是刑法。东北大小兴安岭一带的鄂伦春族,在20世纪中叶之前还处在原始社会末期,依靠长期形成的习惯来管理社会,他们从生产资料占有、劳动组织、猎物分配到财产继承,从婚姻丧葬到宗教、禁忌、血族复仇,从氏族到个体家庭,都有一套约定俗成的习惯。对违反习惯的成员,一般由氏族长、家长进行说服教育,重者受棍刑乃至绞刑。从先秦时期的史料可知,“礼”与这类习惯法相类似。
保障习惯法实施的手段有调解、神判等。生活在云南西北部的独龙族,在20世纪中叶以前尚处于原始社会末期,当地保留有父系氏族和处于解体阶段的由氏族内近亲成员组成的家庭公社。在贡山地区,独龙族的习惯法主要是处理时有发生、处理较轻的男女通奸和极少发生、处理较重的盗窃问题。处理时或由当事人和解或由老人调解,间或用神断,即倘若被告不承认犯罪,则以捞油锅以决胜败。这说明用“刑起于兵”来解释法律起源,无法涵盖法也源于解决氏族内部纠纷民事纠纷的需要。先秦时期“礼”的实施也主要是靠调解、刑罚,甚至还有神判。
习惯法与道德规范重叠较多。在云南省西南地区居住的拉祜族,大部分处于不发达的封建地主经济或封建领主经济阶段,部分还残存着大家庭公社组织。这些地区有明确的村寨界限存在,村社有寨规,是各成员必须遵守的习惯法。每逢过年要开村社大会,成年男女都可参加,全村吃一顿团结饭,选举新的村社头人。按原始民主习惯,村社成员具有选举权,也有罢免权。会上还要定出寨规,如不准吸鸦片、不准娶妾重婚、不准偷盗、不准懒惰等。对违反寨规的,规定了处罚条款。先秦时期的“礼”也是兼具法律和道德两种属性。
抄家也是保障习惯法实施的手段。在20世纪中叶之前,佤族尚处于原始社会向阶级社会过渡的历史形态。其习惯法为“阿佤理”。佤族各村寨都有世袭或选举出来的头人,其条件是能说会道,生活经验丰富,善于调解纠纷,作战英勇或是打猎英雄、家庭富裕者。头人“窝朗”的职责之一是召集会议,调解纠纷,执行决断。巫师“魔巴”是解释习惯法的权威人物,抄家是佤族习惯法中强有力的手段,用于保证习惯法的实施。值得我们注意的是,维系习惯法存在的手段是抄家,而非兵甲之类的刑具。
综上可知,各个民族都是带着习惯法从原始社会进入阶级社会的,内容有经济、风俗、宗教等,不止刑法一种;维系法律生存的手段有教化、抄家、游街等,也不止刑罚一种。“兵刑合一”确有其事,但不能夸大化。此外,少数民族的习惯法与古代含有宗教、经济、文化、政治等内容在内的“礼”非常接近。“礼失求诸野”,研究古代之“礼”,当参酌少数民族之习惯法。