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2024.01.18四川
法律的起源（二）
★★★★★
西方法律传统
西方法律传统具有一系列显著特征，以下特征尤为突出：
●法律机构（包括司法、立法及其制定的法规）与其他机构之间具有相对清晰的分界，同时上述机构的法律权威高于政治机构。
●法律原理的本质包括主要的法律渊源，并以法律训练、法律识与制度性的法律实践为基础。
●法律的概念是由一系列规则和原则构成的、连贯一致的有机整体，并有其自身的内在逻辑。
●存在律师与其他法律专业人士，并有相应的专业训练。
尽管有些特征也会出现在其他法律传统中，但它们对法律在社会中扮演的角色重视的程度和采取的态度，都与西方法律传统有所不同。在西欧，法律，特别是法治，是社会形成的基本元素，也是社会自身意义之所在。对于法律与法律程序的尊重，通过当代西方民主制度，也规范着一国政府在国内和国际上的行为。
法治理想与英国宪法学者阿尔伯特·维恩·戴雪联系得最为紧密。在他极负盛名的著作《英宪精义》（1885年）中，他详细阐明了英国（不成文）宪法的基本理念，尤其是法治理念。根据戴雪的观点，法治理念应当包含以下三个原则：
●与专断权力的影响相比，普通的法律应当具有绝对的至高无上的地位或优势地位。
●法律面前人人平等，或者说，每个阶层都服从于这块土地上的一般性法律，并服从一般法院的管辖。
●宪法源于由法院加以确定并执行的个人权利。
大陆法系与普通法系
欧洲大部分地区、南美以及其他地区采用的法典化制度被称为大陆法系，与其形成对比的是英格兰、前英国殖民地、美国及加拿大大部分地区采用的普通法制度。大陆法系通常被分为四种类型。第一种是法国法系，它同样为比利时、卢森堡、加拿大的魁北克省、意大利、西班牙，以及它们的前殖民地所采用（包括非洲与南美洲的前殖民地）。第二种是德国法系，主要为奥地利、瑞士、葡萄牙、希腊、土耳其、日本、韩国所采用。第三种是斯堪的纳维亚法系，为瑞典、丹麦、挪威与冰岛所采用。第四种是中国法系，它结合了大陆法系与社会主义法律的元素。这种四分法并非滴水不漏。比如在过去一个世纪里，意大利、葡萄牙和巴西的法律已经向德国民法体系靠拢，它们的民法典逐渐采取了德国民法典的基本元素。俄罗斯的民法典在一定程度上则是荷兰民法典的翻译版。
尽管这两种传统——普通法系与大陆法系——在过去的一个世纪里开始互相靠拢，但这两种体系仍然具有至少五处重大的区别。首先，普通法系的本质是不成文法，这一特点是由中世纪的律师及其提交辩论意见的皇家法院的法官联手造成的。实际上，这一根深蒂固的口述传统得到了强大的君主制的支持，并在罗马法研习的复兴之前，由专家加以发展。这一点也许能够解释为什么罗马法体系从来没有被英格兰所接受。
数代普通法律师都拒绝了法典化，然而在美国，这种抵触情绪已经逐渐减弱。自从美国法律协会（其组成人员为律师、法官以及法律学者）于1923年成立以来，它已经发布了一系列“法律重述”（涉及的领域包括合同、财产、代理、侵权以及信托），以“通过对基本法律问题的重述来解决法律的不确定性，从而让法官与律师知道法律是什么”。他们的目的在于让法律更加明晰，而不是将法律法典化。这些法律重述所持的观点具备仅次于法律的权威性，这一点可以通过美国各法院的普遍接受（尽管并非一直与它们保持一致）得到证明。更加重要的是《统一商事法典》（UCC），它针对重要的商业交易建立了一系列稳定而一致的规则，在全美都得到了广泛应用。美国50个州的法律各不相同，因此对于商业交易使用统一的规则就显得格外重要。
想象一下因缺少这种标准化而引发的混乱：你生活在纽约，在新泽西买了一辆在密歇根制造、仓储地在缅因的车，然后这辆车被运送到了你家。
第三，考虑到法院判决的中心地位，普通法系的律师把遵循先例原则作为整个法律体系中的最高原则。这一原则意味着，在案件的事实基本相似的情况下，法院作出的在先判决应当适用于现在的案件；它也意味着在司法等级制度中级别较高的法院作出的判决，对于级别较低的法院具有约束力。这一理念之所以正当，是因为它可以带来稳定性、可预测性和客观性；同时也可以让法官“辨识”出明显具备约束力的先例，其依据是它们与之前的案例在某些方面有着实质性的区别。
有这样一些法域，例如苏格兰，尽管其法律体系并非法典式的，但是仍然在不同程度上保留了罗马法的影响。也有一些法域虽然避免了罗马法的影响，但由于制定法占据主导地位，这些国家的法律体系与大陆法系传统较为接近。这些法域包括斯堪的纳维亚国家，在罗马—日尔曼法系中具有独特的地位。