《反垄断法》[3]禁止具有或者可能具有“排除、限制竞争”(以下简称“反竞争”)效果的行为。因此反竞争效果是判断垄断行为的核心标准。为判断一项行为是否具有反竞争效果，反垄断法通常考察一定的指标，如价格上涨，或者产出、质量、品种、服务、创新下降。但这些外在表现可能源于多种原因，如价格上涨、产出下降可能源于市场势力，也可能源于成本上涨、质量提高。“市场势力(或垄断势力)是指某个企业通过收取超过其边际成本的价格实现利润最大化的能力。”[4]只有外在指标源于市场势力时才可作为认定竞争削弱的证据。因此，“市场势力”扮演着筛选和区分反竞争和非反竞争市场表征的角色。
测度市场势力的方法有两种：直接测度法和间接测度法。前者利用企业的价格、成本、市场业绩、市场行为等直接计算或推断市场势力的大小。根据市场势力的定义，学者勒纳(Lern-er)提出测度市场势力的勒纳指数：Li=(Pi-MCi)/Pi，其中Pi代表价格，MCi代表边际成本，(Pi-MCi)代表利润幅度。勒纳指数的含义即市场势力等于利润幅度与价格之比值。因此，如果知道价格和边际成本，就可以计算出市场势力。还可以根据其他绩效和行为指标来直接计算或者推断市场势力。例如，从过高的回报率(利润率)、价格歧视的存在等可以推断市场势力的存在；再如，某个企业从事的某种行为如果不存在市场势力将是非理性的，或者它长期从事某种除了便利超竞争定价、否则不存在任何作用的行为，从这些行为本身可以推断市场势力的存在。
原告在起诉时必须指明起诉何种垄断行为。但笼统地指明垄断行为(蕴含着相应的法律规则)仅完成了寻找法律适用三段论之大前提的工作，还必需将本案事实涵摄到被诉垄断行为的法律规则之下，从而完成寻找三段论之小前提的工作。[25]法律实务上把这种寻找大前提和小前提的过程统一称为提出一个“理论”(theory)或“法律理论”(legaltheory)。[26]具体到反垄断法领域，尽管每种垄断行为的法律规则均包括多个要件，但它以识别竞争损害为最终目的，所以学理上往往将提出“法律理论”直接简称为提出一个“损害理论”(theoryofharm)或者“竞争损害理论”。
是否出现“玻璃纸案谬误”取决于待考察事项。正如波斯纳指出：
并购案件中不会产生“玻璃纸案谬误”，因为这类案件要考察的问题并非当前价格是否高于竞争水平，而是该并购是否可能导致价格进一步提高。如果在当前价格水平下存在良好的消费或生产替代，该价格是竞争价格还是垄断价格并不重要，重要的是并购不可能导致进一步价格上涨。若如此，在垄断化和并购案件中界定市场的标准应该不同……[35]
美国司法部资深经济顾问沃尔登指出，市场界定本身不是目的，而是“服务于关涉评估市场势力的事项。对于任何任务而言，最好的工具是为完成该任务而专门设计的工具。将为一个目的界定的市场用于另一个目的，其适用程度并不高于把牙钻用于采煤或者把矿钻用于牙科手术。”[41]
法学教授乔纳森贝克尔指出“将市场界定与本案主张相联系的重要性”,[47]认为“根据受诉损害是未来损害还是过去损害，以及根据反竞争理论涉及共谋还是排斥效应，市场界定存在区别。”[48]贝克尔还指出，“市场界定并非发生于真空中；在任何一个具体案件中，均必须针对本案争议事项中的具体反竞争效果评估需求替代”。[49]
时任哈佛大学法学院副教授的唐纳德特纳指出，“一起并购可能影响多个市场，在每一个市场产生不同效果。似乎没有一个市场界定适用于所有案件，甚至在某些情况下同一个市场界定并不适用于同一案件”。[50]
第二，法定垄断行为类型具有抽象性，同一垄断行为结合不同案情会表现为不同的损害发生机理。例如，同样是指控被告拒绝交易，上游市场和下游市场上的损害机理并不相同，同时在上下游两个市场上经营的被告在两个市场上造成损害的机理也不相同，不具体说明损害发生机理就无法确定候选市场。
(一)身陷交易网络的经营者
(二)不区分交易环节无法保证市场界定过程的针对性
事实上，稍作分析可以看出，该收购可能影响位于不同交易环节的两个市场。首先，由于参与方在浓缩汁销售方面占有很大比重，收购将导致在浓缩汁市场形成或强化市场势力，这种势力将通过向装瓶商提价的方式行使。其次，由于浓缩汁与装瓶商之间存在紧密联系，并购还将提升在装瓶市场上的市场势力，这种势力将通过向零售商提价的方式行使。在这两个市场上，行使市场势力的地域范围并不相同：浓缩汁的运输成本远远低于最终产品的运输成本，因此前者可以在全国性甚至国际市场上竞争，而后者则只能在地域性市场上竞争。[58]
搭售是指“一方仅同意以买方同时购买另一个不同产品(被搭售品)为条件或者以买方至少同意不向任何其他供应商购买该产品为条件向其销售产品”。该等安排违反《谢尔曼法》第1条的条件是，卖方在搭售品市场具有“显著经济势力”，并且该安排在被搭售品市场上影响实质性数量的商业。[60]
因此，搭售案件中通常要界定搭售品市场，以考察卖方在该市场上具有“显著经济势力”；还要界定被搭售品市场，以考察搭售对该市场的商业影响。具体到“柯达案”，在原告第一种搭售主张中，搭售品市场是设备市场，被搭售品市场是零部件和服务市场；在第二种搭售主张中，搭售品市场是零部件市场，被搭售品市场是服务市场。
(三)不区分交易环节容易混淆买方垄断和卖方垄断两种分析视角
由于经营者同时参与上下游不同环节的经营活动，有时候法院在考察上游市场上的垄断(买方垄断)时，却从下游市场消费者视角(卖方垄断理论)进行分析，造成混乱。兹举几例。
1.苏菲案
该案中，拉斯维加斯的一个电影放映商苏菲公司收购了该市的全部首轮放映影院。这些收购交易可能在两个市场上削弱竞争：向分销商取得放映许可的市场(上游市场)、向公众放映电影的市场(下游市场)。司法部主要提出该交易在前一市场上可能削弱竞争，因此采用了买方垄断的理论——“买方(苏菲公司)涉嫌针对卖方(分销商)的垄断”，因此“法院应该分析，假如苏菲降低对首轮放映支付的价格，分销商是否会将后续放映、家庭影院、有线电视、付费电视作为替代分销渠道。”[67]司法部为此引证了“稻谷生产者协会案”。
观影人可以将这些替代电影放映的方式(即附带市场)视为显然的替代品，电影分销商却不这样。分销商通过首轮影院放映确保观众接触到一部影片，从而即便它得到不佳的影评并且在影院不能盈利，也能使人们在选择频道或挑选盒带时知道这部影片并慕名观看它。首轮影院放映有助于提升一部影片在附带市场上的表现，但这并不意味着(从分销商的视角看)附带市场是影院放映的替代品。[71]
2.英国航空公司案
对于旅行代理商向航空公司提供的服务，不存在航空公司取代代理商自行提供相同服务的任何真正可能性……本院因此认为航空旅行代理服务代表这样一种经济活动，即在受诉决定作出之时，航空公司不能以另一种机票分销形式替代它，因此它构成区别于航空运输市场的一个服务市场。[77]
3.盈鼎案
在分析涉案行为的反竞争效果时，法院指出，“在目前情况下，原告云南盈鼎公司与被告中石化云南分公司之间在地沟油制生物柴油的销售问题上并不存在竞争关系，被告中石化云南分公司的行为，也没有产生排除、限制竞争的效果。”但拒绝交易的滥用行为并不要求原被告之间在被告具有支配地位的市场上存在竞争关系，即便要求存在竞争关系也只要求在下游市场(卖方垄断案件中)或者上游市场(买方垄断案件中)存在实际或潜在竞争关系。本案中，即便要求竞争关系，也不要求在“地沟油的销售”环节而应在“地沟油的生产环节”存在竞争关系；这种情况下，被告通过拒绝交易可以在上游市场造成排斥竞争对手的效果。
4.广东足协案
这一考察并未区分特定交易关系(特别是上下游关系)，将发生于不同交易关系(市场范围)的行为“一股脑地”混在一起考察，无法划分一个确定的市场边界。
然后两审法院以几乎完全相同的理由否定了原告主张的损害理论。法院指出，《反垄断法》第6条规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，因此反垄断法禁止滥用行为“是由于该行为是一种排除、限制竞争并损害了市场公平竞争的秩序的行为”,[81]“我国《反垄断法》第17条第1款第3项规定的拒绝交易，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易，以达到排除或限制竞争的目的、或者产生排除或限制竞争的效果”,[82]“对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场势力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难。此时拒绝交易的行为就可能导致其交易相对人失去交易机会，从而排除或限制竞争。”[83]到此为止的分析紧紧围绕着反垄断法保护市场竞争的宗旨和竞争法的性质，要求以损害竞争为重要构成要件。
1.陈桂英案
首先，限定交易也称独家交易，是指“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。[88]一般认为限定交易行为危害竞争的机制是，支配地位企业要求交易相对人只能与自己或其指定人交易，排除了竞争对手与该等交易相对人进行交易的机会，造成市场封锁效应；当这种封锁达到一定程度时构成垄断行为。因此，限定交易规则真正关切的损害是被告的竞争对手及其代表的市场竞争受到的损害，[89]而非交易相对人的损害，尽管交易相对人也可能因为被剥夺选择权或者只能使用价高质次的产品而受到损害。[90]
其次，搭售与限定交易的主要区别在于，后者是被告利用在一种商品上的支配地位要求交易相对人只能经营或购买被告而非竞争对手的同一种商品，而前者是被告利用在一种商品上的支配地位要求交易相对人只能经营或购买被告而非竞争对手的另一种商品。[92]判决书在考察支配地位时谈到，“即使该调价确实是燕塘公司所为，也只能证明燕塘公司对自己的产品价格作调整，而不能证明燕塘公司控制了在番禺地区销售的‘牛奶’这一特定商品的价格。”这一考察似乎暗含着，如果被告能够控制牛奶价格，即在牛奶市场具有支配地位，它就可以要求用户使用其送奶服务(即搭售)。其潜在损害理论似乎是，如果被告在牛奶市场具有支配地位，则可以强制用户只能使用其自己的送奶服务，而不能使用原告等竞争对手的送奶服务。如果法院默示使用的是这种损害理论，对应的法条应该是第17条第1款第5项，而非第4项。
再次，拒绝交易理论下，支配地位企业拥有某种“竞争性市场不能现实可行地提供的投入品”,[93]其拒绝提供这种投入品的行为影响到下游竞争。在市场竞争条件下，选择交易对象是经营者的一项权利，因此只有在极其例外的情形中经营者才有交易义务。“如果反托拉斯法要为支配地位企业施加交易义务，该义务必须局限于竞争性市场不能现实可行地提供的投入品。”[94]特别是在被告因调整经营政策而终止先前业务关系、改为纵向一体化经营的情况下，由于纵向一体化往往具有促进竞争的方面，如加强管理、提高效率、消除双重边际化等，应该强有力地推定这种拒绝交易合法。正如美国第二巡回区上诉法院指出，“如果起诉状主张被告实施纵向扩张并因此决定终止与其下一层面原有交易伙伴继续交易，则未提出一个可诉的拒绝交易诉讼请求。”[95]虽然“存在垄断者纵向扩张具有反竞争性质的特殊情况”,[96]但这些特殊情况下之所以产生反竞争效果并不是因为拒绝交易本身，而是因为纵向一体化可能反竞争，“如垄断者利用纵向一体化便利价格歧视，规避政府在某一层面上的价格监管，或者通过对希望进入生产层面的新生产者设置进入壁垒，维持其生产垄断。”[97]
2.通源案
买方垄断下的垄断低价与卖方垄断下的垄断高价相对应，其理论是，支配地位企业利用在某一买方市场上的支配地位，过度压低上游供应商得到的价格。具体到本案，垄断低价的损害理论是，被告石油加工企业利用其在原油运输采购市场上的支配地位，过度压低原告等供应商的运价。
买方垄断下的差别待遇理论认为，支配地位企业利用在某一买方市场上的支配地位，对于上游供应商实施差别待遇，造成一线损害或者二线损害。一线损害是指在支配地位所在的市场上造成的竞争损害，如排挤竞争对手；二线损害则是指在下游市场(卖方垄断案件中)或上游市场(买方垄断案件中)造成的竞争损害，即由于对某些客户或供应商实施差别待遇，使其在本级市场上处于不利的竞争地位，破坏了该下游或上游市场竞争。具体到本案，法院并未明确指明原告主张的是一线损害还是二线损害，但从原告的身份地位来看应该认为其主张的是二线损害。若如此，其损害理论可归纳为，被告石油加工企业利用其在原油运输采购市场上的支配地位，在运价或运量方面歧视原告，使其处于不利竞争地位，影响上游竞争。
这段判词非常准确地进行了替代分析，但也使用了“从需求替代角度出发”(应该是“从供应替代的角度出发”)的措词，参杂着卖方垄断理论。该案中，损害理论不清导致的这种“精神分裂症”还延伸到支配地位考察部分。在分析市场支配地位时，法院从五个方面进行了论述。其中第二、五点从卖方垄断的视角以原油水路运输为候选市场。第二点分析了石化产业的市场进入采用许可证制度，并非由被告控制；[100]第五点分析原油水路运输市场门槛低，还与管道运输、铁路运输、海上运输和公路运输等多种形式相竞争。第一、三、四点从买方垄断的视角以原油水陆运输采购市场为候选市场。第一点指出被告“购买原油水路运输服务的市场份额”较小，第三点说明被告“不能控制原油水路运输价格、数量或者其他交易条件”，第四点分析泰州地区的原油水路运输价格并非由被告的母公司扬子石化或者其母公司中石化统一规定，即没有控制运价的能力。
3.华秦案
判决书记载，原告指控“秦都服务部、渭城服务部、华光服务部作为客运处出资成立的企业，占有整个市场的支配地位，通过客运处垄断市场的支配地位限定交易，公交集团、客运处滥用市场支配地位，其行政行为促成了秦都服务部、渭城服务部、华光服务部的限定交易，即限制了出租车流向华秦公司名下。”原告虽明确指出起诉依据是《反垄断法》第17条第1款第4项规定的限定交易，但其损害理论非常不清楚，至少存在三种可能解释。
第一种可能解释是，《反垄断法》第32条规定的限定交易的行政垄断行为。例如，原告指控“通过客运处垄断市场的支配地位限定交易，公交集团、客运处滥用市场支配地位”“其行政行为促成了”出租车无法流向原告。有证据表明，强制出租车挂靠三个服务部的主体是政府部门(可能通过客运处落实)，如“政府要求城区所有出租车个体经营者，都要加入经营企业，实行公司化、集约化经营，并与企业签订管理服务制式合同，其个体经营者性质不变”。如果是这种损害理论，受诉行为的性质属于行政垄断，起诉的依据应该是《反垄断法》第32条，起诉程序也应该是行政诉讼。
第二种可能解释更接近于搭售，指控三服务部(作为一个整体)在出租车基本服务市场具有支配地位，[102]并利用这种地位强迫出租车使用增值服务，排斥原告参与该部分市场的竞争。这种理论实际上把出租车服务划分为相互独立的两部分，一部分是出租车挂靠所含服务(即基本服务)。这部分出租车服务费采用市场调节价，属于可竞争的业务。但由于政府强制要求必须由出租车经营企业提供，使七家企业垄断了这部分业务。另一部分是超出挂靠所含基本服务的其他服务，即增值服务。[103]如果三服务部在挂靠基本服务市场上具有支配地位，可以强制出租车同时使用其增值服务，从而排斥原告参与增值服务市场的竞争。如果是这种损害理论，起诉依据应该是《反垄断法》第17条第1款第5项，应该以挂靠所包含的出租车基本服务作为搭售品的候选市场。
最为重要的驳回起诉动议是“因没有陈述一个可给予救济的诉讼请求而驳回起诉”的动议。[108]这一动议旨在攻击起诉状的法律充分性，其核心在于，被告辩称原告没有完成主张负担——即使原告所有的事实主张均属实，法律也不会给予救济，如所诉行为的某一法律要件在本案事实中缺失。在对这一动议作出处理时，法院必须假设起诉状中的事实主张都是真的，并且在出现争议时必须作出对原告有利的推断。如果在这种情况下，原告主张仍不能满足受诉行为的全部法律要件，则继续审查案件事实没有任何意义。
证据开示程序开始后会发现许多新的事实，此时可通过简易判决制度进一步筛选没有必有交付审理的案件。满足以下三个条件时，法院可以作出简易判决，即(1)就任何重大事实(2)不存在真实的争议，并且(3)作为一个法律问题，动议方有权获得判决。法院在判断是否符合这三项条件时必须从最有利于反对方的角度看待证据材料。这里法院所要考察的问题是，有没有可以交由陪审团审理的重大的真实争议，如果“没有一个合理的陪审团可能作出对反对方有利的裁决”则没有必要继续程序。
运用以上两种动议可对当事人主张之受诉行为的各个要件进行充分的分析：澄清受诉行为的法律判断标准，分析本案事实中各要件是否均已完备，从而可以清晰地展示受诉行为的损害理论，帮助正确地查明候选市场。
英国法院尝试了另外一种筛选案件的方法，即先行实体审理损害理论。在“Streetmap案”中，在线地图服务商起诉谷歌公司滥用在综合搜索服务市场上的支配地位，对原告地图实施歧视待遇，构成滥用市场支配地位行为。英国高等法院明确搁置市场支配地位问题，先行分析是否可能构成滥用市场支配地位行为：
2014年7月28日作出的一份同意令指示，应该在“假设谷歌拥有被控支配地位的基础上”作为初步事项先行审理(原告)主张的滥用行为。这似乎是合理的做法，如果滥用主张不成立，整个诉讼就此结束；而如果滥用主张成立，支配地位问题可以在后续审理中加以确定，这很可能涉及广泛的证据披露……。[109]
前述“顾芳案中”，我国法院在“假定”被告具有市场支配地位的前提下分析损害理论，该做法实际与“Streetmap案”具有异曲同工之处。
七、结语
(责任编辑：邓峰)
【注释】[1]广东粤超体育发展股份有限公司与广东省足球协会、广州珠超联赛体育经营管理有限公司垄断纠纷案，最高人民法院(2015)民申字第2313号再审民事裁定书。
[2]裁定书存在的另一个重大问题是，在界定商品市场时，以五人制足球联赛与七人制足球联赛在多个要素上是否存在“排他性的此消彼长关系”作为判断它们是否属于同一个市场的标准，似乎把替代关系理解成了“取代”“排斥”关系。这一标准要求两个商品达到“相互取代”的“极强”替代关系时方可认定为属于同一个市场，而传统方法只要求它们具有“有效”替代关系，即有一定数量的消费者转向另一商品，足以使目标商品涨价无利可图。限于篇幅本文对此不作具体分析。
[3]本文讨论仅限于该法规制经济垄断的部分。
[4]StevenC.Salop,“TheFirstPrinciplesApproachtoAntitrust,Kodak,andAntitrustattheMillenium”，AntitrustLawJournal,Vol.68，2000，p.189.
[6]PhillipE.Areeda,HerbertJ.HovenkampandJohnL.Solow,AntitrustLaw(3rded.，vol.2B),NewYork:WolterKluwer,2007，p.232.
[7]SeeHerbertJ.Hovenkamp,“MarketsinIPandAntitrust”，GeorgetownLawJournal,Vol.100,2012,p.2141.
[8]KastmanKodakCo.v.ImageTechnicalServices,Inc,，504U.S.451,469n.15(1992).
[9]GregoryJ.Werden,“TheHistoryofAntitrustMarketDelineation”，MarquetteLawReview,Vol.76,1992,p.123.
[10]WalkerProcessEqpt.，Inc.v.FoodMachineryCorp，382U.S.172，177(1965).SeealsoRepublicTobaccoCo.v.N.Atl.TradingCo.，381F.3d717，737(7thCir.2004).(“如果与至少粗糖的商品和地域市场界定完全脱离，经济分析几乎没有任何意义。”)
[11]PhillipE.AreedaandHerbertJ.Hovenkamp,AntitrustLaw(3rded.,vol.10),NewYork:WolterKluwer,2011,p.5.
[12]Fjordv.AMRCorp.(InreAMRCorp.),527B.R.874,883(2015).
[14]StevenC.Salop,supranote4,p.188.
[15]《中华人民共和国反垄断法》第12条第2款。
[16]SeePhillipE.Areeda,HerbertJ.HovenkampandJohnL.Solow,supranote6，p.252.
[17]PhillipE.Areeda,HerbertJ.HovenkampandJohnL.Solow,supranote6，p.225.
[18]PhillipE.Areeda,HerbertJ.HovenkampandJohnL.Solow,supranote6，p.253.
[20]UnitedStatesv.E.1.duPontdeNemours&Co.，351U.S.377，380(1956).
[21]《朗文当代高级英语辞典》(第四版大字版)，外语教学与研究出版社、培生朗文2010年版，第1930页。
[22]Black’sLawDictionary(7thed),WestPublishingCompany,p.1293(citingJamesFitzjamesStephen,ADigestoftheLawofEvidence(4thed.1881),p.2).
[23]KennethS.Brounetal.,McCormickonEvidence(7thed.,vol.1),Thomson/West,2013,p.
[24]杜文静：“证据证明力评价的似然率模型”,《华东政法大学学报》2017年第1期，第150页。
[25]关于法律适用三段论的详细介绍，参见(德)卡尔拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第149-156页。
[26]例如，新证据学派认为分析案件的实体过程包括以下几个步骤：第一，构建最终待证明项(ultimateprobandum)，即本案应适用法律规则的条件部分；第二，在此基础上分解出次最终待证明项(penultimateprobanda)，即要件事实；第三，构建本案的各种临时性理论(provisionaltheories)。“一个理论即有关本案之整体的一个战略性论证，通常以关涉本案最终结果的命题(通常是次级最终待证明项)作为结论。……分析者通过构建理论可表达对本案的初步观点，理论提供了继续分析的起点。”FlorisJ.Bex,Arguments,StoriesandCriminalEvidence:AFormalHybridTheory,Springer,2011,p.245.
[27]MikeWalker,“TheImportanceofaTheoryofHarm”，EuropeanCompetitionLawReview,No.31，No.10,2010,pp.410-411.
[28]GregoryJ.Werden,supranote[13]，p.2.
[29]StevenC.Salop,supranote4，p.192.
[30]SeePhillipE.Areeda,HerbertJ.HovenkampandJohnL.Solow,supranote6，p.282.
[31]SeeGregoryJ.Werden,“MarketDelineationUndertheMergerGuidelines:MonopolyCasesandAlternativeApproaches”,ReviewofIndustrialOrganization,No.16,2000,pp.211—212.
[32]UnitedStatesv.E.1.duPontdeNemours&CO.,351U.S.377(1956).
[34]SeeDennisW.Carlton,“MarketDefinition:UseandAbuse”，CompetitionPolicyInternational,No.3,2007,p.20.
[35]RichardA.Posner,AntitrustLaw(2ded.)，UniversityofChicagoPress,2010，p.151.
[36]AlliedTube&ConduitCorp.v.IndianHead,Inc.，486U.S.492(1988).
[37]SeePhillipE.AreedaandHerbertJ.Hovenkamp,AntitrustLaw(3rded.，vol.13)，NewYork:WolterKluwer,2012，pp.321—322.
[38]PhillipE.Areeda,HerbertJ.HovenkampandJohnL.Solow,supranote6，p.251.
[39]PhillipE.Areeda,HerbertJ.HovenkampandJohnL.Solow,supranote6，p.254—255.
[40]PhillipE.AreedaandHerbertJ.Hovenkamp,AntitrustLaw(3rded.,vol.9),NewYork:WolterKluwer,2011，p.91.
[41]GregoryJ.Werden,“FourSuggestionsonMarketDelineation”，AntitrustBulletin,Vol.37,1992,p.108.
[42]IrstonR.Barnes,“ThePrimacyofCompetitionandtheBrownShoeDecision”,GeorgetownLawJournal,Vol.51,1963,p.726.
[43]Ibid.，at727.
[44]StevenC.Salop,supranote4,p.188.
[45]StevenC.Salop,supranote4,p.191.
[46]StevenC.Salop,supranote4，p.192.
[47]JonathanB.Baker,“MarketDefinition:AnAnalyticalOverview”，AntitrustLawJournal,Vol.74,2007,p.146.
[48]Ibid.，at129.
[49]JonathanB.Baker,supranote4，p.173.
[50]DonaldF.Turner,“AntitrustPolicyandtheCellophaneCase”，HarvardLawReview,Vol.70,No.2,1956,p.315,n.80.
[52]CaseT—83/91，TetraPakInternationalv.Commission,[1994]ECRII—755，paras.43，64.
[53]TomTom/TeleAtlas(CaseCOMP/M.4854)CommissionDecisionC(2008)1859[2008]OJC237/7,para.16.
[54]Microsoft/Skype(CaseNoCOMP/M.6281)CommissionDecisionC(2011)7279[2011]OJC341/2,para.17.
[55]UnitedStatesv.ParamountPictures,Inc.,334U.S.131(1948).
[56]UnitedStatesv.SyufyEnterprises,712F.Supp.1386，1397(N.D.Cal.1989).
[57]FTCv.Coca—ColaCO.,641F.Supp.1128(D.D.C.1986).
[58]SeeGregoryJ.Werden,supranote[41]，p.109.
[59]EastmanKodakv.ImageTechnicalServs.,504U.S.451(1992).
[60]Ibid.，at461-462.
[61]Supranote[59],p.491.
[62]StevenC.Salop,supranote4，p.190.
[63]PhillipE.AreedaandHerbertJ.Hovenkamp,supranote[11]，p.38.
[64]RogerD.BlairandJefferyL.Harrison,MonopsonyinLawandEconomics(2nded^CambridgeUniversityPress,2010,p.62.
[65]JonathanB.Baker,supranote[47],p.133.
[66]SeeUSv.RiceGrowersAss’nofCali.,1986WL12562(E.D.Cal.Jan.31，1986).
[67]Supranote[56],p.1397.
[68]Supranote[56],p.l398(“对分销商的影响只不过是实现所诉消费者损害的一个中间步骤。
[69]Supranote[56],p.1389.
[70]GregoryJ.Werden,supranote[41]，p.110.
[71]UnitedStatesv.SyufyEnterprises,903F.2d659，665(9thCir.1990).
[72]Ibid.
[73]CaseT—219/99，BritishAirivaysv.Commision,[2003]II—05917，paras.78—79.
[74]Ibid.，atpara.104.
[75]Supranote[73]，atpara.101.
[76]假如被控行为是某一航空旅行代理商滥用其在航空旅行代理服务销售市场上的支配地位，这一分析是恰当的。
[77]Supranote[73]，atparas.99—100.
[78]云南盈鼎生物能源股份有限公司诉中国石化销售有限公司云南石油分公司拒绝交易案，云南省昆明市中级人民法院(2015)昆知民重字第3号民事判决书。
[79]顾芳与中国南方航空股份有限公司拒绝交易纠纷案，广州市中级人民法院(2013)穗中法知民初字第627号民事判决书。
[80]顾芳与中国南方航空股份有限公司拒绝交易纠纷案，广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第1141号民事判决书。
[81]见前注[79]。
[82]见前注[80]。
[83]见前注[80]。
[84]不过，法院否定被告损害理论时的分析有值得商榷之处。法院认为原告作为普通乘客“与南方航空公司之间显然不存在市场竞争关系或潜在的市场竞争关系。”但拒绝交易并不以原被告存在直接竞争关系为要件。最为典型的拒绝交易有两种：一种是支配地位企业是纵向一体化企业，拒绝与下游竞争者交易、封锁市场竞争；第二种是并不在下游市场参与竞争的支配地位企业拒绝将关键设施许可下游某些经营者，导致扭曲下游竞争。参见RobertO’DonoghueandAJorgePadilla,TheLawandEconomicsofArticle82EC,HartPublishing,2006,pp.463-467.其中第一种拒绝交易要求在下游市场存在竞争关系，第二种则不要求，只要求被拒绝交易者是下游市场上的经营者。
[85]宁波科元塑胶有限公司与宁波联能热力有限公司滥用市场支配地位纠纷案，浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬知初字第86号民事判决书。
[86]北京米时科技股份有限公司与北京奇虎科技有限公司滥用市场支配地位纠纷案，北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1035号民事判决书。
[87]陈桂英与广东燕塘乳业股份有限公司滥用市场支配地位案，广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法民三初字第264号民事判决书。
[88]《反垄断法》第17条第1款第4项。
[89]SeePhillipE.AreedaandHerbertJ.Hovenkamp,AntitrustLaw(3rded.,vol.11)，NewYork:WolterKluwer,2011，p.4(“反垄断法对独家交易的关切主要是‘横向’关切，即我们主要担心独家交易对生产商之竞争对手造成的影响。”).
[90]正如广东高院在“3Q案”中指出，“被告采取‘二选一’的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易。”奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案，广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第2号民事判决书。
[91]陈桂英在二审中进一步明确了这一点：“燕塘公司没有正当理由，拒绝供货给陈桂英，限定燕塘牛奶的订奶客户只能与其进行交易。”陈桂英与广东燕塘乳业股份有限公司滥用市场支配地位案，广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第458号民事判决书。
[92]SeePhillipE.AreedaandHerbertJ.Hovenkamp,supranote[89]，p.ll(“一'种行为属于独家交易而非搭售，这种结论往往源自于搭售规则中搭售品和被搭售品相互‘独立，这一相当技术性的要件未得到满足。”).
[93]HerbertJ.Hovenkamp,FederalAntitrustPolicy(Athed.)，West,2011，p.322.
[94]Ibid,at322.
[95]PortDock&StoneCorp.v.OldcastleNortheast,Inc.，507F.3d117，125(2dCir.2007).
[96]Ibid.
[97]Supranote[95].
[98]高邮市通源油运有限公司与泰州石油化工有限责任公司、中国石化扬子石油化工有限公司、中国石油化工股份有限公司垄断纠纷案，江苏省南京市中级人民法院(2012)宁知民初字第653号民事判决书；江苏省高级人民法院(2013)苏知民终字第0147号民事判决书。
[101]咸阳华秦出租汽车服务有限公司与咸阳市秦都出租汽车客运服务部、咸阳市渭城出租汽车客运服务部、咸阳市华光出租汽车客运服务部、咸阳市公共交通集团公司、咸阳市城市客运管理处限定交易纠纷纠纷案，陕西省高级人民法院(2014)陕民三终字第00034号民事判决书。
[102]这种地位可能源于行政力量，如前述限定交易。三服务部视为一个整体，因为原告指控三服务部由客运处设立，“具有统一的法定代表人，营业执照的经营范围一致，统一与出租汽车个体工商户签订‘责权协议’或者‘经营合同书’，统一办理双重业户身份的出租汽车营运证件，统一向出租汽车个体工商户每月收取110元固定服务费，统一发放印戳一致的出租汽车专用发票。”同上注。
[104]GregoryJ.Werden,supranote[41]，p.108.
[105]PhillipE.AreedaandHerbertJ.Hovenkamp,supranote[40]，p.311.
[107]CEPS,EURandLUISS,MakingAntitrustDamagesActionsMoreEffectiveintheEU:Welfareimpactandpotentialscenarios(FinalReportfortheEuropeanComission)，2008,p.86.
[108]SeeFed.R.Civ.P.12(b)(6).
[109]Streetmap.EULtdvGoogleInc.&Ors,[2016]EWHC253(Ch)(12February2016)，para.42.
【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】2017年【期号】6
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