1.习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的新发展新飞跃
作者:王晨(中共中央政治局、全国人大常委会、中国法学会)
内容提要:习近平法治思想是在全面依法治国的伟大实践中创立的,是马克思主义法治理论中国化的新发展新飞跃。本文坚持政理、法理和学理相结合,从四个方面对这一命题进行了阐释,即习近平法治思想是内涵丰富、系统完备的科学理论体系;习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的最新成果;习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分;习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南。
关键词:习近平新时代中国特色社会主义思想;习近平法治思想;中国化;全面依法治国
【民法典解读与适用】
2.论《民法典》的溯及力
作者:熊丙万(中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院)
关键词:民法典;溯及力;有利溯及;有序溯及;重大公益溯及
3.论宣告死亡及其撤销在婚姻上的效力
作者:翟远见(中国政法大学比较法学研究院)
内容提要:宣告死亡及其撤销在婚姻关系上的效力规则颇为复杂。《民法典》第51条的规定基本吸收了原《民通意见》第37条的制度经验,并在后者的基础上作了进一步的完善。如果直接将该条文解释为下落不明之人被宣告死亡后,其婚姻关系自宣告死亡之日立即绝对消灭,与法条意图不合,恐多有不妥。为了准确适用《民法典》的这一最新规定,需要对其文义进行目的性限缩。依规范意旨,应当认为婚姻关系自生存配偶有效再婚时才开始消灭;在生存配偶再婚之前,被宣告死亡的人并不享有再婚的自由;仅当生存配偶和新婚姻相对人皆为善意时,生存配偶的再婚方为有效。
关键词:宣告死亡;死亡宣告撤销;婚姻效力;目的性限缩
【公司法改革】
4.整体主义视角下公司法的理念调适与体系重塑
作者:冯果(武汉大学法学院)
内容提要:我国公司制度是在自上而下的强制性制度变迁和法律移植的共同驱动下产生和发展起来的。虽然经过了数次修改,但特定的历史局限、多元的价值追求和过多的政策目标设定,使得《公司法》始终难以摆脱左冲右突、疲于应付和顾此失彼的尴尬处境,无法有效回应急剧变革的社会现实需求。未来的公司法制应基于整体主义的立场和功能主义的视角,在认真检视以往我国公司制度功效不彰的根源和在深化认知的基础上,结合我国资本市场快速发展和社会结构深刻变革的现实,针对不同性质和需求的公司,确立差异化的功能定位和制度设计,实现立法体系再造和基础制度的更新。
关键词:公司法;立法体系;整体主义;资本市场
5.公司法改革的文化拘束
作者:蒋大兴(北京大学法学院)
关键词:公司法;中国文化;人格信用;公司治理;法人格
【学术专论】
6.紧急状态下的法治与社会正义
作者:郑玉双(中国政法大学法理学研究所)
内容提要:新冠肺炎疫情引发全球性公共卫生危机,对常态法律秩序和法治实践构成挑战。由于紧急事态的现实急迫性和风险扩张性,紧急状态的事实性和规范性存在张力,紧急权力的行使面临价值优位性和法治融贯性难题。紧急状态下的秩序是紧急权力决策和行使的特殊社会语境,具有合法性环境和正义环境之双层结构。在紧急秩序的解释性特征之下,应超越形式法治观和实质法治观的局限,将紧急状态视为法治的临界状态。紧急权力行使以恢复常态秩序为直接目的,其法治内涵是在正义框架下作出维护和修复基本善的应急处理并促进合法性环境和正义环境的互动。基于对法治理想的追求,应将合法性和正义的制度互嵌与共同体德性的培育作为紧急状态中重塑社会正义的重要内容,以凝聚宪法共识、化解紧急危机和巩固社会根基。
关键词:紧急状态;紧急权力;法治;社会正义;共同体德性
7.人工智能歧视的法律治理
作者:李成(四川大学法学院)
内容提要:人工智能在我国的大规模部署带来了歧视数字化的法律风险。个体层面由内隐偏见驱动的无意识歧视和社会层面由结构性不平等驱动的系统性歧视,或影响人工智能的开发设计,或干预数据生成、采集和利用,在问题建构、数据理解、特征选择等环节将偏见和结构性不平等嵌入人工智能,诱导其输出歧视性结果。面对数字时代更加隐蔽且广泛的歧视,我国基于责任规则、信息约束和平权行动构建的既有禁止歧视法律体系陷入归责不能、约束失效等困境。治理人工智能的歧视需要实现反歧视法律数字化转型,以算法解释化解信息单向透明趋势,以算法审核抑制代码歧视风险,以非歧视准则规范人工智能开发、利用行为。此外,还需借助数字平权行动,推动社会权力结构变迁,消除滋长歧视的结构性不平等。
关键词:人工智能;歧视;结构性不平等;算法;数字平权
8.作为行政处罚一般种类的“通报批评”
作者:朱芒(上海交通大学凯原法学院)
内容提要:在我国行政法制度中,“通报批评”属于适用对象零星且适用范围极窄的处罚形式。2021年修订的《行政处罚法》直接将“通报批评”规定入“行政处罚的种类”中,这意味着其摆脱名称等形式的限制,成为了行政处罚的一般种类。从法解释的角度而言,能够从实质意义上将“通报批评”置于统括“公开谴责”“列入失信名单”“公布违法事实”等所有发生名誉减损和社会评价降低为法律效果的行政处罚行为的地位,从而将这些行政处罚行为都纳入法律制度统一规范的范围之内。
关键词:名誉罚;声誉罚;通报批评;行政处罚种类
9.数据爬取的正当性及其边界
作者:许可(对外经济贸易大学法学院)
关键词:数据流通;数据爬取;权衡法则;数据权属;数据再利用
10.论金融司法与金融监管协同治理机制
作者:鲁篱(西南财经大学法学院)
内容提要:在现代金融市场治理体系中,金融监管和法院民事司法都扮演了重要角色。我国法院不仅是传统意义上的裁判者,同时也是金融风险的重要治理者。既有金融市场的治理格局呈现金融司法与金融监管分立式治理的特征,金融司法与金融监管各行其是,金融规章往往得不到法院民事司法的肯定性确认。虽然这种分立式治理机制有助于构建和维护私人自治空间、防止行政权力滥用,但基于风险社会的大背景和金融风险的特殊性,分立式治理在制度正当性、智识合理性、功能有效性和结构科学性等方面都有缺失。应当构建司法与监管协同的金融风险治理机制,在司法认可并尊重金融监管规则的基础上,通过机制创新,实现金融司法与金融监管对金融风险的协同共治。
关键词:金融风险;金融监管;金融司法;分立式治理;协同式治理
11.法域协调视角下规范保护目的理论之重构
作者:于改之(华东政法大学刑事法学院)
内容提要:所谓规范保护目的,是指立法者制定法规范时所欲实现的目的,其与法秩序目的、法益、规范违反等属于不同层面的范畴。规范保护目的理论可以成为法律解释及法域协调的理论模型。规范保护目的的确定,原则上应采取具体目的优于抽象目的、主观目的优于客观目的的原则,例外情形下才可以承认抽象目的、客观目的的优先性。法域协调关系可以借助于上位法规范目的这一中介加以实现。若具体法规范的保护目的整体一致,则刑法原则上从属于民法、行政法;但在具体法规范对法律主体的保护或惩戒方向相反、前置法规范存在漏洞或者社会客观情势变更导致不利于实现共同的上位法规范目的时,则刑法独立于民法、行政法。
关键词:规范保护目的;法域协调;刑法的相对从属性
12.死刑案件量刑阶段的轻刑推定原则
作者:姚莉(中南财经政法大学法学院)
内容提要:在死刑量刑程序中,由于无罪推定原则失去了适用的前提,使得一系列程序保障和证据规则缺乏继续存在的基础。但死刑案件在量刑阶段的“轻刑推定原则”,可以防止量刑权的滥用,保障量刑中立,并为量刑问题上的疑点分配提供指南。尤为重要的是,“轻刑推定原则”有助于在死刑程序中建立一套以量刑程序为中心的程序正义理论。
关键词:死刑量刑;无罪推定;轻刑推定;程序正义
13.论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系
作者:任重(清华大学法学院)
关键词:诉讼请求;诉讼标的;民法典;请求权竞合;重复起诉;诉讼时效
14.论公共法律服务与诉讼服务体系的制度协同
作者:杨凯(华东政法大学公共法律服务研究院)
内容提要:公共法律服务和诉讼服务体系近年来都在积极探索基层社会矛盾纠纷化解之道,但两种服务体系各自主导的纠纷解决机制在单独应对基层治理难题时,都面临着制度梗阻和运行机制不畅等问题,亟待通过制度协同方式来共同培育优化多元化纠纷解决机制。两种服务体系制度协同的理论基础在于其制度建构目标相同、化解纠纷环节相扣、服务供给标准相近。通过制度协同可促进两种服务体系纠纷解决机制协同运转,进一步整合政法公共服务资源,形成全覆盖的公共法律服务体系和社会矛盾纠纷化解关口有效前移的“诉源治理”体系。
关键词:多元化纠纷解决;公共法律服务;诉讼服务;制度协同
15.生态文明体制改革中自然资源资产分级行使制度研究
作者:邓海峰(清华大学法学院)
关键词:生态文明体制改革;自然资源资产;国家所有;分级行使
《政法论坛》2021年第2期要目
【“全面依法治国”专栏】
1.中国民法典集体所有权的理解与适用
作者:江平、木拉提(中国政法大学,中国政法大学民商经济法学院)
内容提要:集体所有权在中国法学界一直是个解释和理解起来较为复杂和困难的问题。因为,它不仅涉及到民法,还涉及到作为社会主义经济制度基础的公有制和作为上位法的宪法的规定等。理解集体所有权,我们可以“集体企业”与“集体土地”作切入点。集体企业定位上属于企业法人,如今《民法典》更是进一步将其规定为营利法人。但集体土地不能像集体企业一样,想当然的把它归为法人所有。我们国家集体所有到底是所有权的一种形态还是法人的一种形态,一直是有争议的。这次《民法典》将农村集体经济组织视为特别法人,但其中仍有一些基本理论问题需要我们进一步完善和巩固。
关键词:民法典;集体所有;特别法人;农村集体经济组织;成员权
【论文】
2.证据法的基本权利保障取向
作者:张保生(中国政法大学证据科学教育部重点实验室、司法文明协同创新中心)
内容提要:证据法的理性主义传统,既要求通过理性证明的方式去查明事实真相,而非诉诸神明和暴力;又不以追求真相为最高目的,而是将其视为实现正义的手段。这种理性传统,决定了法治国家证据制度具有求真、求善的双重功能,并将公正奉为首要价值,从而奠定了基本权利保障的价值取向。我国证据法学研究和证据制度建设正在经历从义务本位向权利本位转型,权利意识逐步觉醒。在这个转型过程中,应该将人权司法保障奉为证据法公正价值的核心内容,在贯彻无罪推定、不得自证其罪原则的前提下,确保刑事被告质证权的行使,发挥非法证据排除规则、作证特免权规则对刑事被告基本权利的保障作用。
关键词:证据法;理性传统;求真求善;基本权利;权利本位
3.中国《民法典》颁行后的民商关系思考
作者:范健(南京大学、澳门科技大学法学院)
关键词:《民法典》;民商合一;民商分立
4.论司法解释的合法性控制
作者:杨敬之(中国劳动关系学院法学院)
内容提要:最高人民法院颁布的司法解释是我国法律体系的有机组成部分,其合法性如何实现是重要的法治乃至宪治命题。作为事后监督的规范性文件备案审查,有其固有的局限性。以系统论为研究范式,超脱备案审查视角,将司法解释的制定、实施、监督视为一个系统,是一种有效的分析工具。经由合法性控制的三个子系统,即制定过程中的预防违法、实施过程中的避免适用违法以及监督过程中的消除违法,可发现不同主体在各子系统中承载各自独有的功能,相互沟通、对话,使得司法解释在流动的系统内实现合法性。这一发现不仅对司法解释的合法性控制有指导意义,还对法律及其以下规范性文件的合法性控制具有借鉴意义。
关键词:司法解释;合法性控制;备案审查;系统思维
5.集中与分权的历史逻辑
——“共同纲领”时期我国宪制的建构、运行与更张
作者:李一达(中国人民大学法学院)
内容提要:1949年《共同纲领》与《政府组织法》共同确立了堪称“四九宪制”的国家权力配置基本格局。与以苏联为代表的社会主义宪法传统不同,四九宪制虽然同奉议行合一原理为圭臬,却有自己的独特创造,表现为通过中央人民政府主席这一职位实现议、行两端的权力集中。然而决策权与执行权在规范层面的分工模糊与权能交叠,使四九宪制在实际运行中无法确保中央人民政府主席对国家事务直接和经常的领导。随着机构改革与权力重组的受挫,这一时期宪制的制度弹性逐渐耗尽,新政权的缔造者们最终通过在1954年《宪法》中对最高国务会议制度的设计实现了对议行合一体制的重设。
关键词:四九宪制;议行合一;中央人民政府主席;最高国务会议
6.轻罪案件中的逮捕社会危险性条件研究
——以故意伤害罪为例
作者:高通(南开大学法学院)
内容提要:通过对1600余份故意伤害致人轻伤案件的分析,发掘了轻罪案件中的逮捕社会危险性审查模式。“构罪即捕”现象得到很大程度缓解,以逮捕为原则的刑事强制措施适用思路正在松动。犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和妨碍诉讼顺利进行可能性是逮捕社会危险性审查的重点,犯罪行为严重程度对逮捕的影响作用在减少。近三年数据显示,逮捕社会危险性审查在逮捕条件中的作用出现一定程度的下滑。赔偿谅解和严重疾病是促成逮捕变更的关键原因。我国逮捕社会危险性审查模式存在一些问题,可能导致强制措施适用的不公。应确立社会危险性条件为核心的逮捕条件制度,适当弱化赔偿谅解在逮捕适用中的作用,限制违法犯罪史和社会联系的作用,并严格防范审前逮捕对量刑产生影响。
关键词:故意伤害罪;逮捕;社会危险性条件;逮捕功能
作者:徐军华(华中科技大学法学院)
关键词:国际航空旅行限制措施;传染病控制;PHEIC;国际法
8.毒品犯罪案件中特情侦查的程序控制
——以4322件案例为样本的分析
作者:王天民(厦门大学法学院)
关键词:毒品犯罪;特情侦查;程序控制
9.民事程序类指导案例的构建与运用
作者:胡思博(中国政法大学诉讼法学研究院)
关键词:成文诉讼规则;民事程序类指导案例;程序规则显形参照;程序精神隐形参照
10.中国传统社会基层治理的法律机制与经验
作者:罗冠男(中国政法大学法律史学研究院)
内容提要:基层社会治理对于整体社会治理起着重要的基础和支撑作用。在中国传统社会的基层治理中,形成了一套圆融自洽、顺利运行的法律机制,其中蕴含了我国在基层社会治理方面的宝贵经验。传统儒家法与道德相混成,一直将道德教化作为重要的社会治理手段,德治与法治相结合;而基层的自治制度,不论在立法还是司法上,都为国家法律体系的有机组成部分。中国传统社会基层治理的法律机制与经验,与我们今天所提的“自治、法治、德治相结合”有着不谋而合之处,在我们面对当代基层社会治理的重大挑战时,也具有不容忽视的价值。
关键词:基层社会治理;道德教化;家法族规;乡约;纠纷调处
11.认罪认罚案件上诉问题探讨
作者:肖沛权(中国政法大学刑事司法学院)
内容提要:认罪认罚案件上诉权的设置存在多元价值冲突的情形,基于公正价值与效率价值的平衡需要,应当明确赋予认罪认罚案件被告人上诉权。在上诉权的设置上,应当对适用速裁程序审理的认罪认罚案件被告人的上诉权进行限制,要求速裁案件被告人上诉必须有正当理由,而认罪认罚案件适用其他程序审理的则无需附加理由。速裁案件被告人上诉的正当理由主要包括:定罪问题,主要包括被告人一审程序中的认罪是非自愿的以及一审判决作出后出现影响定罪的新事实、新证据等,量刑问题以及重大程序违法问题。为保障认罪认罚案件被告人上诉权的行使,应当要求被告人上诉向二审法院提出申请、二审法院对被告人的申请应当迅速及时审查;同时,二审法院在审理案件时应当遵循重点审查原则和上诉不加刑原则;采取措施限制检察机关提起“技术性抗诉”。
关键词:认罪认罚;价值平衡;重点审查原则;上诉不加刑;技术性抗诉
【读书札记】
12.规则与礼仪:来自特罗布里恩社会的启示
——《西太平洋上的航海者》述评
作者:商磊(中国政法大学政治与公共管理学院)
内容提要:《西太平洋上的航海者》是马林诺夫斯基的民族志名著,作品立足于文化的特殊性与人性的复杂性,从功能主义视角出发,勾勒了特罗布里恩群岛的社会结构和与之密切交织的文化现象,分析了社会系统各构成要素之间相互配合的关系,把特罗布里恩人约定俗成的各种规则、礼仪生活传统与追求社会信誉的生活态度梳理出来,尤其是对社会交换的经典案例库拉作了详尽的描述与分析,为世人呈现了一幅生动鲜活的初民社会生活情境。“规则”与“礼仪”在特罗布里恩群岛具有重要的社会功能,作为现代社会法治与德治的雏形,制约并整合着特罗布里恩群岛的社会运行及社会交换网络机制。马林诺夫斯基居于人文主义立场,进一步提出尊重异文化与理解人性的重要,因为通过跨文化比较分析,可以使我们超越窠臼与偏见,扩展智慧与价值观。
关键词:特罗布里恩社会;库拉交换;规则;礼仪;机械团结
13.比较法学与轴心文明
——兼评帕特里克·格伦《世界法律传统》
作者:刘毅(北京理工大学法学院)
内容提要:近年来国际范围内的比较法学研究,开始尝试在传统的“法系”范式之外,以“法律文化”和“法律传统”作为新的研究概念与范畴,但是究其实质,仍未摆脱西方中心主义的窠臼,并未形成比较法学研究的范式突破,同时还存在缺乏历史性的维度和全球化的视野之问题。在这个去西方中心主义和全球文明转型的时代,应当将轴心文明的概念和思想嵌入比较法学,形成比较法研究的新视野,中国的法律文明可以同其他轴心文明一道,参与到建构多元现代性的历史进程之中。
关键词:轴心文明;比较法学;文明转型;新视野
【马克思主义法学本土化研究】
14.共犯最小从属性说之再提倡
——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质
作者:王昭武(云南大学法学院)
内容提要:限制从属性说以正犯行为同时具有构成要件该当性与违法性作为共犯的成立前提,因而面临无法有效应对新型网络共同犯罪的危机。为解决这一危机,该说中有着眼于帮助对象必须是他人的“犯罪”,主张帮助信息网络犯罪活动罪只是“帮助犯的量刑规则”的,也有以刑法分则条文的定罪机能为根据,提出“帮助犯正犯化”说的。但是,共犯的违法性不从属于正犯,正犯合法之时共犯亦可能违法,正犯违法之时共犯亦可能合法,因而应采取最小从属性说。在该说看来,帮助信息网络犯罪活动罪在属于独立罪名这一意义上,具有正犯性,而在只有为他人“犯罪”提供帮助才能成立犯罪这一意义上,又具有共犯性,因而是一种介于正犯与共犯之间的“混合归责模式”。这种理解虽然看似违反形式逻辑,但其恰恰是对刑法第287条之二的忠实解读,且完全符合司法解释主张原则上应从属于正犯犯罪,但在严格限制的前提下可以仅从属于正犯实行行为的态度。
关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;最小从属性说;帮助犯的正犯化;帮助犯的量刑规则;混合归责模式
15.回避婚约:新中国婚姻立法的历史选择及其因由
作者:陈会林(中南财经政法大学法学院)
内容提要:法律规定婚约,是现代世界立法的主流或一般情形,也是我国前现代的立法传统,但新中国婚姻立法回避了婚约。这一回避婚约的立法模式源自20世纪30年代苏维埃时期的婚姻立法,奠定于新中国成立前夕废除国民党《六法全书》的法制革新,正式形成于1950年新中国第一部婚姻法。基于“征文考献”来看,新中国婚姻立法回避婚约的因由可能主要在三个方面:一是婚约被视为“包办、强迫、买卖”的婚姻形式,二是婚约入法被认为是倡导婚约、干涉婚姻自由,三是婚姻立法学习成文法典不规定婚约的外来经验。新中国婚姻立法回避婚约具有历史的必然性,但对社会和司法带来一些不利影响,不具有现实的正当性与合理性。婚姻立法应该规避的是婚约中妨害婚姻自由平等,不利于促成姻缘、稳固婚姻的内容,而不是完全回避婚约。
关键词:婚姻立法;古代婚约法制;回避婚约;历史选择;征文考献
《法制与社会发展》2021年第2期要目
【法学时评】
中国共产党依规治党的百年实践与制度经验
【习近平法治思想研究】
1.习近平总书记关于全面依法治国的战略布局
作者:蒋传光(上海师范大学哲学与法政学院)
内容提要:党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央顺应实现中华民族伟大复兴的时代要求,面对错综复杂的国际形势、艰巨繁重的国内改革发展稳定任务,回答了新时代为什么实行依法治国、怎样实行依法治国、建设什么样的法治国家等一系列重大问题,形成了内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备的习近平法治思想。全面依法治国是习近平法治思想的重要内容。习近平法治思想对建设社会主义法治国家的战略布局进行了系统论述和阐释,深化了对全面依法治国在治国理政中地位和功能的认识,确立了全面依法治国在坚持和完善中国特色社会主义制度中的战略地位,作出了全面依法治国的顶层设计并制定了路线图、施工图,提出了新时代推进全面依法治国的新任务。
关键词:法治;全面依法治国;战略布局
【全面依法治国研究】
2.行政执法的技术治理逻辑
——基于对执法案卷制作的“行为—过程”分析
作者:郭晓雨(西南政法大学社会学系)
内容提要:执法案卷制作是一个将行政执法中的原始事实转化为文本事实的动态过程。制卷者通过专业分工对原始事实进行程式化排序和结构化记录,提高了行政组织获取信息和实施监管的能力。执法案卷制作是赋予执法机构清晰的组织目标、标准化的治理程序,以增强行政组织理性能力、提升治理效能的技术治理过程,呈现出三种实践逻辑:加强科层结构“条条”控制,深化渐进式改革,形成技术自我强化。执法案卷制作的技术治理在组织和制度制约、主观意志植入、过度简化等因素影响下,衍生出重构执法目标、形成不均衡赋权、制造反控制空间等预期外效应。反思行政执法的技术治理逻辑及其限度,要义在于回归治理的公共属性与人文关怀,推动价值治理与技术治理同频共振,从公民内心认同出发,强化执法的合法性和有效性。
关键词:执法案卷;案卷制作;行政执法;技术治理
【法学范畴研究】
3.论权利作为要求
——超越利益论与选择论之争
作者:张峰铭(中国政法大学法学院)
内容提要:面对当代权利扩张的趋势,理论界的当务之急是反思拥有权利究竟意味着什么。通过剖析权利实践可以发现,拥有权利的核心既不是利益保护,也不是对义务的意志控制,而是拥有“发出要求”的资格。这种资格的根据在于主体之间的平等约束关系。因此,拥有权利的重要性在于,通过发出要求来确证权利主体与其他主体之间的平等地位,捍卫权利人的个体尊严。以要求为核心的权利观预设了以下事实前提:每一个权利主体都具有偏好自治的能力和与其他权利主体相互共情的能力。这些事实性前提为权利主体范围划定了边界。
关键词:权利;要求;资格;个体尊严;共情
【司法文明研究】
4.司法裁判社会科学化的方法论反省
作者:孙海波(中国政法大学比较法学研究院、钱端升青年学者)
内容提要:伴随着法律与社会科学交叉性研究的进展,法学研究与司法实践都不断对社会科学开放。社会科学主要在案件事实论证领域发挥作用,通常被用以确认裁判性事实,除此之外还可以被用以形成立法性事实或提供社会框架背景。从方法论上来说,司法裁判的社会科学化至少面临三个层面的批判:在法概念论上,坚持一种还原论立场,以外部描述性方法消解法律规范性;在功能属性上,以对专业性和权威性知识经验的垄断,实际上发挥着一种修辞性的功能;在思维方式上,依循一种后果导向的推理思路,极易导向一种超越法律的法外裁判立场。在承认司法裁判社会科学化合理性的同时,也要注重其应有的限度。司法应坚持教义性规则对案件裁判的根本决定作用,维护依法裁判的基本立场。
关键词:司法裁判;社会科学;事实论证;后果导向;法外裁判
5.司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思
作者:杨帆(吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心)
内容提要:司法裁判如何援引法律学说进行说理,是一个需要在功能主义视角下被重新审视的问题。美国、德国和法国的情况分别代表了实质主义说理、法律职业共同体思维下的说理和形式主义说理三种说理风格中,司法裁判援引法律学说进行说理的不同功能进路。经验研究显示,我国司法裁判说理很少援引法律学说,且呈现出“不敢具体援引”等明显特征,其原因包含了外部和内部的各种制度性限制。在“司法为民”理念的指引下,我国法律学说的理想功能是,在重大、疑难案件发生时,承担起沟通司法系统与公众认知的系统中介的角色。这就要求我们改进制度设计,促进法学研究与司法实践之间的良性互动,探索出一条司法裁判说理援引法律学说的中国式道路。
关键词:司法裁判说理;法律学说;功能主义;经验研究;系统中介
6.司法裁决构成因素的“影响度”分析
——基于三种不同制度的视角
作者:李晓波(上海交通大学凯原法学院、贵州财经大学法学院)
内容提要:司法裁决具有构成性,一项裁决是在法律、理性和态度等因素共同影响下形成的。这些因素的影响力以“影响度”的形式呈现出来。在“议会主权”“司法主义”和“本位主义”这三种不同的制度中,法律、理性和态度因素对裁决有着不同的“影响度”。分析司法裁决构成因素的“影响度”,对正确认识司法裁决的影响因素及其相互关系,强化态度因素的反制力量,维护裁决的正义价值,保障法院独立地位,推进司法制度改革具有重要的理论和实践意义。
关键词:法律;理性;态度;影响度
7.“认罚”的理论构建
作者:刘灿华(中国社会科学院法学研究所、文化法制研究中心)
内容提要:认罪认罚从宽制度改革已经进入全面改革阶段,但对于“认罚”的基本内涵、核心要义等基础理论问题,仍存在较大争议,“认罚”的法理还有待凝练。应当区别“认罚”作为一个词语所可能表达的含义与“认罚”作为一个法律概念所具有的含义。作为一个法律概念,认罚是指犯罪嫌疑人、被告人认可检察机关提出的处罚方案。侦查机关不能独立开展认罚活动,尽管认罚包括对定罪建议的认可,但与真诚悔罪没有必然联系,“认罪认罚可以从宽”应当被解释为“如果不能从宽,就不适用认罪认罚从宽制度”。认罚改革促成了两种模式的量刑建议制度,即职权模式与协商模式。认罚的核心要义是协商式的量刑建议,而构建科学的量刑协商机制的基础在于以程序思维构建程序规则,关键在于确保控辩平衡。
关键词:认罚;协商;量刑建议
【部门法哲学研究】
8.双向审视:民事诉讼制度建构的实体与程序之维
作者:张卫平(天津大学)
内容提要:对民事诉讼制度的建构,应当从实体与程序两个维度予以考量。为了更为细致地考察实体与程序因素对民事诉讼制度建构的影响,还必须对实体维度和程序维度的各个具体面相予以分析考察,因为即使在同一维度之中,不同的面相对诉讼制度的建构亦有着不同的影响。在同一维度之中,各种因素之间还存在着紧张关系,例如,在程序维度中,各诉讼价值之间存在着紧张关系。除此之外,基于实体和程序之间的立场差异,实体与程序两者之间也存在着紧张关系。因此,在建构诉讼制度之时,必须注意妥当处置这些紧张关系,以实现程序法的工具价值,并在实现其独立价值的过程中寻求其衡平。尤其是在现阶段,民事诉讼法更不能因为对其独立价值的追求而忽视工具价值的实现。
关键词:实体法与程序法;工具价值;诉讼价值;意思自治;制度体系化;程序资源;处分原则;辩论原则
9.刑法的根基与信仰
作者:刘艳红(东南大学法学院)
关键词:刑法异化;社会契约论;刑罚权;权利保障;罪刑法定
【法学·法律方法研究】
10.法律经验研究的微观过程与理论创造
作者:陈柏峰(中南财经政法大学法学院)
内容提要:法律经验研究包括经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段,其目标是理论创造。经验材料储备是研究的起点,田野调研则是获得经验材料的最优方式。学术发现是从经验现象中看到新特征、新成分、新关联的过程,是既有理论视野的“意外”,是迈向理论创造的必由之路。理论积累和经验质感训练可以强化学术发现的能力。在前述基础上,下一步是通过理论构思得出恰当的理论命题,安排理论命题的表达形式,包括结构方式和表达手法。理论构思的重点是经验呈现和理论概括,经验呈现追求内蕴的真实性,理论概括着眼于经验的代表性特征。理论构思沿着“经验现象—因果关系—事理—法理”的路线进行。理论构思最终经过物化过程被落实为物质性文本。在物化过程中,语词提炼和文本推敲尤为重要。在法律经验研究过程中,存在普遍性的心理机制,包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等等。对法律经验研究方法论进行探讨,旨在追问知识、经验、理论从田野生产出来的过程和机制。
关键词:法律经验研究;经验现象;理论;法理
【理论纵横】
11.《公司法》程序转向论
——以股东(大)会制度完善为例
作者:龚浩川(《当代法学》编辑部、吉林大学司法数据应用研究中心)
内容提要:我国《公司法》对实体性规范的过度倚重导致了法律的结构性失衡,既无法妥帖应对当前的公司治理问题,也难以容纳适应时代的制度变革。这渊源于我国公司制度发育初期的制度供给的匮乏、域外法借鉴的实体法偏好、民商合一的传统、经济规制理念的惯性和网络信息技术的欠发育。程序对公司治理具有重要意义,对外是彰显公司独立人格和维护交易安全的重要机制,为公司纠纷的解决提供相对公正的裁判标准,对内提供公司制度演化的开放结构,为公司决策注入确定性和合法性。实现程序转向的《公司法》既可以保障当事方的权利,又可以限制权利的恣意,实现强制与自治间的反思性动态平衡。本次修法应从聚焦实体转向注重程序,实现从“弱程序性公司法”到“强程序性公司法”的变迁。
关键词:公司法修改;程序性规范;实体性规范;股东(大)会制度
12.新时代法典化的法理
——“法典化时代的法理研究”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十五次例会述评
作者:瞿郑龙(苏州大学王健法学院)
【马克思主义法学专栏】
1.为什么人民代表大会是国家权力机关?
作者:刘志鑫(中国社会科学院法学研究所)
内容提要:国家权力机关从未见于西方宪法,实为社会主义宪法所独有。它始于苏俄宪法,定型于苏联宪法,经历了三部曲式的复杂发展历程。依据中国宪法,它是“人民行使国家权力的机关”,承担着区分权力与职权、将权力转化为职权的功能。以它为中心建构起的复合结构,既有权力又有职权,两者既紧密连接又相互区分。权力与职权的复合结构在正反两个方向迥异于西方国家宪法的一元权力结构。在正向上,以“职权划分”取代西方国家的“权力分立”。这样既避免权力的分立和转移,又在国家机关之间实现功能分化。正所谓权力不可分,需以职权为可分的替代物。在反向上,确保权力的集中与统一,将权力保留在人民手中。这根源于马克思主义对于国家的保留态度。在此基础上,中国宪法超越苏联模式,创造出一种防范权力过分集中、过度保留的全新机制。
关键词:国家权力机关;国家权力;职权
【理论前沿】
2.行政罚款设定的威慑逻辑及其体系化
作者:谭冰霖(中南财经政法大学社会科学研究院)
关键词:行政处罚;罚款;风险预防;法律威慑
3.论用人单位指示权及其私法构造
作者:沈建峰(中央财经大学法学院)
关键词:用人单位;指示权;劳动合同;形成权
4.著作权直接侵权认定中的“用户感知”因素
——从复制权到信息网络传播权
作者:蒋舸(清华大学法学院)
内容提要:现有研究将“用户感知”视为信息网络传播权领域的专属话题,但实际上用户感知在著作权各种权能的直接侵权认定中一直发挥着关键作用。以复制权侵权判定为例,我国法上对“受众关于相似性感知和欣赏体验”的关心,以及比较法上的“非专业公众测试”“非专业听众测试”“普通观察者测试”“普通人测试”和“更细心的观察者测试”等,本质上都是对用户感知的考查。在直接侵权认定中考虑用户感知具有充分的正当性,因为这种做法体现了排他权范围与作品市场价值和社会价值之间的联系。认识到用户感知的重要性有助于优化各项权能的解释论框架,尤其有助于解决以深层链接为焦点的信息网络传播权边界之争。“服务器标准”排斥“用户感知”而将直接侵权判断建立在纯粹的技术细节分析之上,有违支配各种权能边界的共同原则,不值得提倡。信息网络传播权的界定应当与其他权能保持一致,在重视“用户感知”的基础上辅以“专家判断”。
关键词:信息网络传播权;公开传播权;复制权;用户感知;实质相似
5.论浮动抵押财产确定制度
作者:李莉(北京科技大学文法学院)
关键词:浮动抵押财产确定;收益;财产范围;优先受偿;确定性
6.上市公司董事监督义务的制度构建
作者:吕成龙(深圳大学法学院)
关键词:董事义务;监督义务;勤勉义务;信义义务;上市公司
7.侵犯公民个人信息罪的法益属性确证
作者:马永强(大连海事大学法学院)
关键词:侵犯公民个人信息罪;超个人法益;信息自决权;社会交往利益;被害人同意
8.刑事诉讼法修改的修正案模式检讨
作者:郭烁(中国政法大学诉讼法学研究院)
关键词:刑事诉讼法;修正案;立法权限;解法典化
9.认罪认罚案件量刑建议规范化研究
作者:王刚(南京审计大学法学院)
内容提要:作为认罪认罚从宽制度实施中的核心问题,量刑建议是控诉、辩护、审判、被害四方角力的对象。量刑建议的合理与否决定了认罪认罚案件的办理结果,也影响认罪认罚从宽制度的实施效果。量刑建议精准化与认罪认罚从宽制度的价值目标关联度有限,认罪认罚案件量刑建议的研究焦点应从量刑建议精准化转向量刑建议规范化。实现认罪认罚案件量刑建议规范化,必须构建理性的量刑建议机制,解决量刑建议形成过程中的具体难题。应当在区分自然犯和法定犯的基础上,以认罪认罚阶段为纲、以悔罪程度为目构建二元二维的认罪认罚情节从宽指标体系,促进认罪认罚案件量刑建议规范化。
关键词:认罪认罚从宽;量刑建议规范化;量刑协商
10.法律帮助实质化视野下值班律师诉讼权利研究
作者:蔡元培(中国政法大学刑事司法学院)
关键词:值班律师;诉讼权利;法律帮助;辩护人化
11.规制研究与集体劳动关系法学的交汇
——以美国为样本的观察
作者:阎天(北京大学法学院)
内容提要:规制研究与部门法学之间在过去数十年间发生了广泛的对话和互构,美国集体劳动关系法学是研究这一学科交汇现象的合适样本。规制研究与美国集体劳动关系法学的交汇经历了全面疏离和有限接触两个阶段,两个学科在第一阶段相互疏远,在第二阶段则以回应型规制理论的提出为契机、以集体劳动关系法学引入该理论为标志展开接触。概念和价值上的妥协为接触创造了可能,而现实的政治考量则是妥协的动因。在美国,规制研究与集体劳动关系法学的交汇仍处于初步阶段,但由于两个学科达成进一步妥协的空间已经较为有限,交汇的前景并不乐观;在我国,这一交汇虽然尚未起步,但是理论上的障碍比美国更小,前景更为积极。通过对二者交汇的研究,可以更为深入地了解规制研究与集体劳动关系法学的概念认知、价值基础和演进规律,探索推进我国规制研究的有效方式。
关键词:规制;回应型规制;劳动法;美国集体劳动关系法
【国际法研究】
12.代孕亲子关系的跨国承认:欧洲经验与中国法上的选择
作者:黄志慧(中南财经政法大学法学院)
内容提要:由于不同国家在代孕问题上的立场不同,导致“生育旅行”现象的出现和“跛脚”代孕亲子关系的产生。在代孕亲子关系的跨国承认问题上,欧洲人权法院对《欧洲人权公约》第8条规定的权利之解释,凸显了委托父母与代孕儿童之间存在基因联系的重要性。这种立场也促成了缔约国基于尊重私人和家庭生活权及保护儿童最佳利益之需,积极承认跨国代孕亲子关系在本国的效力。一国对跨国代孕亲子关系承认问题的立场,本质上涉及对基本权利的保护与公共秩序的维护之间的适当平衡。既要降低人和家庭在跨国迁移中产生的法律障碍,也要回应一国维护其道德伦理和社会秩序的诉求,并在此基础上形成文化和价值多元化国际社会中的平衡性法律秩序。我国应贯彻儿童最佳利益原则,以基因联系为标准分别采取跨国承认与快速收养程序的方式,保障代孕亲子关系的跨国稳定性。
关键词:代孕亲子关系;跨国承认;基因联系;儿童最佳利益;公共秩序
《清华法学》2021年第2期要目
1.宪法至上:全面依法治国的基石
作者:秦前红(武汉大学法学院)
内容提要:在全面依法治国进程中,坚持依宪治国、依宪执政,确保宪法至上的法制地位,维护宪法权威,是习近平法治思想特别是习近平关于宪法的一系列重要论述的组成部分。以此为根本遵循,形成六个关于宪法至上与全面依法治国的基本命题。其一,宪法至上是当前和未来法治中国建设的核心任务。其二,宪法至上是国家治理现代化的基本特征。其三,宪法至上是国家制度和国家治理体系的根本支柱。其四,宪法至上是人民中心地位的有力保障。其五,宪法至上是依宪治国依宪执政的内在要求。其六,通过宪法实施落实宪法至上的法制地位。以上六个命题是中国特色社会主义政治建设和法治建设的关键,蕴含了诸多子课题和具体任务。总之,宪法至上是全面依法治国的基石,坚持宪法至上的法制地位是习近平法治思想的突出特色。
关键词:习近平法治思想;宪法至上;宪法权威;全面依法治国;依宪治国
2.论法治国家的安全观
作者:王贵松(中国人民大学法学院)
内容提要:安全是一种重要而又不确定的价值。在法治国家之下,安全要作为法律概念,就应以客观安全为标准,以实践理性下的相对安全为目标,以个体性安全为依归。安全首先作为国家目的为国家的成立提供正当性,在国家成立之后指引着国家履行其保护安全的义务。在私人受到具体危险时,行政机关可以采取防御措施介入,这时安全与自由处于一体两面的关系。但随着国家任务的扩张、风险社会的出现,安全问题日益突出,国家要充分保障个人安全,就需要实施有计划的预防。由此,私人的自由受到更多的限制,安全与自由的关系日益紧张。在现代社会保障安全,国家固然要突破原有警察法上的界限,但仍不可放弃法治国家的基本要求,应当强调个人的主体性和个体自由的价值,并将空泛的安全或自由转换为具体的权利来逐一论证为了保障安全而限制自由的具体措施的正当性。
关键词:国家目的;国家保护义务;预防国家;法治国家;自由
3.论意定担保物权种类划分的基础
——对于我国民法典关于意定担保物权分类基础的质疑
作者:李永军(中国政法大学)
关键词:抵押权;质权;动产;不动产;公示公信
4.生态环境损害额的司法确定
作者:陈伟(南京大学法学院)
内容提要:生态环境损害额的司法确定是生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼中的重要和疑难问题。《民法典》侵权责任编第七章规定了损害赔偿的具体范围,有关环境民事公益诉讼的司法解释确定了生态环境损害额酌定需要考虑的各种因素,环境技术标准和规范性文件则为生态环境损害的鉴定或评估提供了概念工具和认定方法。从司法审判的实际需要出发,尤其考虑到法律对生态环境损害额的构成性意义,无论是根据环境法律原则对鉴定意见和评估报告的司法审查,还是在无法鉴定和评估时直接运用评估方法对生态环境损害额进行司法认定或根据裁量因子对生态环境损害额进行司法酌定,环境审判专业化背景下的法官都应是生态环境损害额实质意义上的最终确定者。对生态环境损害的确认、基线的确定、替代等值分析法和环境价值评估法的运用、期间损害的计算等生态环境损害额认定的基本问题,在司法经验积累的基础上,从单纯的环境技术标准转化为司法解释中的裁判方法是环境审判专业化发展的一个方向。
关键词:生态环境损害赔偿;环境公益诉讼;环境价值评估;生态环境侵权;损害额认定
5.美国最高法院环境判例起诉资格考
作者:王曦(昆明理工大学法学院、昆明理工大学生态文明与环境法治研究基地、上海交通大学法学院)
关键词:起诉资格;环境法;美国最高法院;判例;环境诉讼
6.明清自理裁判文书的形式变化
作者:孟烨(复旦大学法学院)
内容提要:裁判文书是理解明清法制及其变迁的重要文献。明清时期州县自理裁判中曾出现过招由、审单和遵依结状三种形态的判决书,并经历了判决书逐步简化乃至消失的变化过程。这一文书层面的变化,正是自理裁判本身趋于简化的表现。而自理裁判的渐趋简化,则可从国家治理态度变化、职官制度变革、州县自理裁判范围变化和判决文书复制制度变化等角度予以解释。
关键词:招由;遵依结状;判决书;明清变迁;国家治理
【专题疫情防控与法治】
7.人们因何团结?
——公共卫生危机中的科学主义、责任伦理与法治
作者:张剑源(云南大学法学院)
关键词:新型冠状病毒肺炎疫情;公共卫生;团结;责任伦理;法治
8.论数字紧急状态的恢复机制
——以新冠疫情防控为例
作者:沈伟伟(中国政法大学法学院)
内容提要:从宪法角度而言,此次新冠疫情让我国在实质上进入紧急状态,并采取大量应激式的、非常规的数字疫情防控措施。为了维护社会秩序和公民生命健康而将日常法律悬置,为包括个人数据采集、国家信息监控在内的各项数字疫情防控措施,带来合法性基础。然而,疫情终会消散,紧急状态终将回归日常。而较之传统紧急状态,数字时代的紧急状态恢复日常状态更为困难。有鉴于此,本文以健康码为例,结合有关个人数据保护的理论与实践,提出日常状态和紧急状态之间的“恢复机制”这一新理念,藉此阐释平衡国家权力和公民基本权利的新制度进路。同时,本文也借此契机,从新视角考察日常状态下容易被遮蔽、但直指“权力与权利”这一核心宪法学议题的紧急状态恢复机制问题。最后,本文将恢复机制具体应用到健康码这一亟待解决的时下争议焦点,并指出我国应当将被遗忘权纳入数字紧急状态恢复机制,以此来应对疫情防控中国家权力扩张对于公民基本权利的常态化侵蚀。
关键词:数字紧急状态;恢复机制;疫情防控;健康码;被遗忘权
9.特殊类型突发公共卫生事件预警法制模式之变革
作者:戚建刚(中南财经政法大学法治发展与司法改革中心)
内容提要:特殊类型突发公共卫生事件预警法制可以分为分级分工模式与集中统一模式。在两大模式中,国务院卫生行政主管部门、地方人民政府及其卫生行政主管部门、疾病预防控制机构、医疗机构及其工作人员等主体承担不同法律角色。现行预警法制属于集中统一模式,当预警类似新冠肺炎疫情那样的新发的突发传染病引发的特殊类型突发公共卫生事件时,面临诸多挑战。分级分工模式合理性在于:现代公共管理学中的危机决策理论和适应性理论为其提供理论支撑,核电厂核事故预警法制原理为其提供立法参照,它的内在机理适应了特殊类型突发公共卫生事件预警之所需。这一新型预警模式要求突发公共卫生事件应急法制建立和健全特殊类型突发公共卫生事件识别制度、预警决策制度、预警信息发布制度、预警措施制度和预警物质保障制度。
关键词:特殊类型突发公共卫生事件;预警法制;集中统一模式;分级分工模式
10.我国传染病疫情预警制度之检讨
作者:施立栋(苏州大学王健法学院)
内容提要:基于吸取“非典”疫情的教训而建立的我国传染病疫情预警制度,在新冠肺炎疫情中并未如期运转。这在某种程度上暴露出该项制度在观念性与制度性层面存在诸多不足,亟待纠正与改革。首先,有权机关基于疫情本身的不确定性以及对引发公众恐慌的担忧而迟疑发布疫情预警,这种观念违反了风险事件处置应遵循的预防原则,同时忽视了预警制度在疏解公众恐慌方面的积极功能。其次,现行《传染病防治法》《突发事件应对法》等立法对预警发布权限的封闭集中化配置,在某种程度上存在着违背权力配置的功能适当原则、运行效率低下、制度定位存在严重偏差等问题,应对其作出改革,代之以开放分散化的预警权限配置体系。最后,当前传染病疫情预警制度的建设止步于公布环节,未来应在预警的持续发布、信息的及时解释与更正、责任机制的合理设定等方面完善配套规则,实现制度环节的完整覆盖。
关键词:疫情预警;预防原则;新冠肺炎;《传染病防治法》修改
11.新冠疫情下额外卫生措施的适用及其局限性研判
作者:张丽英(中国政法大学)
内容提要:新冠疫情的肆虐导致全球陷入空前的危机,也使国际公共卫生安全的全球治理面临严峻考验。《国际卫生条例》(2005)(简称《卫生条例》)规定的公共卫生防控措施包括了由世界卫生组织(简称“世卫组织”)建议的公共卫生措施和统筹建议之外的额外卫生措施(additionalhealthmeasures),前者需依世卫组织的建议采取,而后者缔约国有一定的自主性,但也必须遵守相应的规则。新冠疫情期间大部分国家都采取了属于额外卫生措施的边境控制措施,有关限制措施一方面对疫情的传播起到了一定阻断的作用,同时,也不可避免地会对贸易产生影响。此类措施本来是《卫生条例》不建议使用的,但各国不仅热衷使用,而且相当一部分国家在使用时突破了比例原则和科学原则的约束,这种现象也反映出《卫生条例》制度上存在的一定局限性。本文将研判额外卫生措施的适用及其局限性,认为应在“人类卫生健康共同体”理念的引领下,构建具有可操作性的协商机制、“关键人员”“关键物品”机制,以有效应对国际卫生健康危机,共建“人类卫生健康共同体”。
关键词:新冠疫情;额外卫生措施;比例原则;国际卫生条例
【校庆专稿】
12.事不过三
——清华法律学系的三次筹建始末
作者:陈新宇(清华大学法学院)
内容提要:清华法律学系前后经历了1929年—1934年、1946年—1949年、1995年—1999年三次筹建,前两次皆短暂设立又被取消,直到第三次才复建成功。从清华的经验来看,法律教育的建设与发展规律可以总结归纳为国家政策、校方态度和个人作为三个要素,三者是成功的必要条件,不可或缺。在第三次筹建中,国家对于法制(治)建设和人才培养日趋重视,校方以建设世界一流的综合性大学为目标,大力支持复建...