颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人黄*、李**贪污罪一案，于2014年11月27日作出（2014）颍刑初字第00330号刑事判决，原审被告人黄*、李**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员魏*、刘*出庭履行职务，上诉人黄*及其辩护人单**、刘**，上诉人李**及其辩护人屈可到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2013年3月，被告人黄**同被告人李**以企业并购的形式将安徽**总厂的白酒生产许可证有偿转让给安徽蒂**限公司，约定价款为41万元，但在拟定转让合同时，黄*、李**坚持将协议书上的转让金额体现为30万元，由李**收取41万元价款仅交付30万元给炎黄酿酒总厂入账，黄*在并购协议上予以签字并交付了白酒生产许可证，余款11万元被黄*、李**两人侵吞。
原判认定上述事实的证据有：
1.移送函，证明颍上县人民检察院于2013年11月6日将被告人李**移交颍上县公安局侦查。
2.接受刑事案件登记表、立案决定书、证明颍上县公安局于2013年11月6日对李**立案侦查。颍上县人民检察院于2014年6月9日对被告人黄*以涉嫌犯贪污罪立案。
3.户籍证明，证明被告人黄*出生于1962年12月20日；被告人李**出生于1950年1月10日；二被告人作案时均已达到完全刑事责任年龄。
4.情况说明，证明被告人李**原在炎黄酒厂任销售经理，已于2010年底退休，因其熟悉厂里情况，厂里有些工作经常找其参与。
5.收据，证明案发后，被告人李**向公安机关退回11万，安**黄酿酒总厂退回30万元。
6.文件，证明2005年10月8日颍上县工业局同意黄*任炎黄酒厂厂长（法人代表）。
12.证人邱某某证言，证明其是炎黄酒厂的会计，2013年3月12日炎黄酒厂与怀远的那家酒厂签的并购协议，算是把白酒生产许可证卖给那家酒厂。第二天李**转来了30万元，说是并购款。协议是怀远酒厂签的，为此事其问过黄*，他告诉其别问那么多，只要有30万卖证钱入账就行了。
13.证人刘*甲证言，证明其原是炎黄酒厂的经理，酒厂为处理白酒生产许可证开过几次会，最后一次开会时参加人有其、黄*、邱某某、李**四人，会上黄*讲要卖生产许可证的事，要把价格定一下，李**当时讲出25万，然后黄*讲30万祼证出让，这次会议上主要是黄*和李**讲来讲去，后来其才知道，许可证是卖给怀*的蒂王酒业了。像李**这样光在会议上提到过要买，没有签买卖协议，没办手续，肯定是不算买证的，证也不可能光讲讲就能买到手的。
14.证人黄某某证言，证明其原是炎黄酒厂的职工，2010年其自己在八里河成立黄*酒业，因李**原是其老厂长，他在颍上老面粉厂租房子生产白酒，后来租的房子到期了没事做，其便聘请李**在其酒厂任厂长，2013年5、6月份李**要把他原来的生产设备拉到其处，说让其看看管用的就留着，不管用的他就当废品卖了，其到他那一看设备老化的不像样了，其就捡了几个还能看过去的设备拉回到了其的厂，剩下的李**卖废品了，其给了一万块钱。
15.证人葛某某证言，证明其原是颍上县酒厂职工，2001年12月退休后，与李**、黄*、王某某四人合伙租用老酒厂的车间生产白酒，后来酒厂租给临泉的人了，便迁移到了老面粉厂了，在那里租的厂房，2012年就不生产了，期间用的各种手续都是炎黄酒厂的，2013年3月份，将生产设备卖给八里河收废品的刘*乙了，他们的酒厂没有买过安徽炎黄酒厂的生产许可证。
16.证人王某某证言，证明了其与李**、黄*、葛某某四人合伙生产白酒的事实，因生意不好，原来讲过要把设备卖掉，后来卖没卖其不太清楚，他们没有买过炎黄酒厂的生产许可证。
17.证人黄*证言，证明了其与李**、王某某、葛某某四人合伙生产白酒的事实，他们没有购买过炎黄酒厂的生产许可证和商标，李**也没讲过购买白酒生产许可证的事。
19.被告人李**供述，其原是炎黄酒厂职工，2010年下半年退休。江某某带一个四、五十岁的男的来颍上签的协议，定金1万元是其收的，黄*每次也在场，协议签完后的二、三天江某某就汇了40万到其账上，其将30万元打给炎黄酒厂会计邱某某账上，剩下11万在其账户上。
一审法院认为
据此，原审法院认为，被告人黄*利用其受国有企事业单位的委托担任安**黄酿酒总厂厂长管理、经营国有资产的职务之便，伙同被告人李**共同侵吞公款人民币11万元，二被告人的行为已构成贪污罪，依法应予惩处。黄*在共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人李**起辅助作用系从犯。鉴于案发后赃款已全部追回，对二被告人从宽处罚。对被告人黄*依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定；对被告人李**依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄*犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元；二、被告人李**犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产二万元；三、违法所得予以追缴。（李**已退缴11万元。）
上诉人李**认为其先购买白酒生产许可证，后卖给江某某是经营获利行为，所得11万元是其设备款，其不构成贪污犯罪。李**的辩护人认为李**不构成贪污罪的犯罪主体，李**没有和黄*合谋通过黄*的职务行为实施贪污，该11万元系炎黄酒厂的违法所得，不是贪污犯罪的标的物，建议二审法院依法改判，宣告李**无罪。
出庭检察员认为本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。当庭出示了炎黄酒厂1998年10月14日企业申请变更登记注册书。
经二审审理查明，2013年3月12日，上诉人黄*伙同上诉人李**将安徽**总厂的白酒生产许可证以41万元的价格转让给安徽蒂**限公司，同时将协议书上的转让金额书写为30万元，其余11万元被二人侵吞。以上事实已为原判所列的经当庭举证、质证的证据证实。对原判认定的事实、证据，本院予以确认。
对于上诉人李**提出该11万元系其转让设备所得款的上诉理由，经查，证人江某某、朱某某、邵某某均证明李**未提到机械设备款的事情，证人黄某某、葛某某证明李**厂里的设备已经出售给其他人。李**的辩解与查明事实不符，本院不予采信。
对于黄*和李**的辩护人提出该11万元系炎黄酒厂的违法所得，不符合贪污罪的标的物的辩护意见，经查，该11万元是炎黄酒厂违规转让白酒生产许可证所得，在被有关部门查处前属炎黄酒厂财产。黄*、李**共同侵吞该11万元，已构成贪污犯罪。对二上诉人辩护人的此节辩护意见，本院不予采信。
本院认为
本院认为，上诉人黄*利用其受国有事业单位委派在安**黄酿酒总厂从事公务期间，利用其职务上的便利，伙同上诉人李**共同侵吞公款11万元，二人的行为均构成贪污罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。黄*在共同犯罪中起主要作用系主犯，李**起次要作用系从犯。鉴于案发后赃款已全部追回，原判已对二人从宽处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对出庭检察员建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年三月二十三日
公告
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