舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2014）1205号起诉书指控被告人王*犯非法经营罪，于2014年6月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员蒋*出庭支持公诉，被告人王*及辩护人马*到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
一审答辩情况
被告人王*辩解：对起诉书指控其利用POS机为客户刷卡套现的金额有异议，部分系存在真实交易情况下刷的卡，但具体记不清。对起诉书指控其违规销售香烟数额认定有异议。
辩护人辩称：指控被告人王*利用POS机为客户非法刷卡套现1084165元证据不足，应以被告人王*自认的八九十万元予以认定。指控被告人王*无证销售给潘*乙香烟金额为933318元证据不足。
本院查明
经审理查明：2012年至2013年期间，被告人王*在经营舟山市定海永奎烟酒店（以下简称永奎烟酒店）、舟山市定海正军便利店（以下简称正军便利店）期间，在无真实交易存在的情况下，利用其申领的POS机为前来该店消费的客户方*、陈*、徐*等人刷信用卡套现。具体如下：1、方*：28200元；2、陈*：411690元、3、潘*：23900元；4、黄*：168215元；5、陈*乙：21000元；6、周*：229250元；7、王*：60035元；8、罗*：80575元；9、戎*：43000元；10、刘*：13300元；11、徐*：5000元，以上共计非法套现人民币1084165元。
证明上述事实的证据如下：（1）证人詹*证言证明：系王*前妻。永奎烟酒店内发生较大金额的交易基本为套现，由王*负责，王收取2%－2.5%手续费，客户刷好卡后，其和王*将相应金额的现金交给客户。
（2）证人方*、陈*、潘*、黄*、陈*、周*、王*、罗*、戎*、刘*、徐*证言证明：2012年至2013年期间，他们在正军便利店和永*烟酒店进行刷卡套现，实际没有交易发生，套现金额通过辨认信用卡交易明细，同指控金额一致。
（3）证人李*、车辉证言证明：李*交**行信用卡借给陈*甲使用；车辉交**行信用卡借给陈*乙使用。
（4）中国工*舟**行、杭州银*舟**行、中国建*限公司、上海浦*有限公司、交通*分行、中国邮政*司**分行出具的涉案信用卡账单明细证明：2012年至2013年期间，涉案信用卡在正军便利店和永*烟酒店的刷卡记录及交易金额。
2012年4月至2013年11月期间，被告人王*在未办理烟草零售许可证的情况下，违反规定从定海各小店内进购香烟用于销售。具体如下：1、2012年4月30日至2013年10月期间，被告人王*销售给舟山市*乐会所（以下简称普*）各类香烟，共计价值人民币299837元。2、2013年8月期间，被告人王*销售给宁*曙海尚烟酒店各类香烟，共计价值人民币25006元。3、2013年4月至2013年11月，被告人王*销售给台州路***经营的香烟店各类香烟，共计价值人民币933318元。4、2013年7月至11月期间，被告人王*销售给舟山市定海博浪网络会所各类香烟，共计价值人民币129230元。综上，王*非法销售香烟，共得香烟款人民币1387391元。
2013年11月10日，被告人王*被舟山*卖局当场查获其存放于定海*金鹰公寓2幢2单元603室车棚及解放西路181号永*烟酒店内用于销售的各类香烟，共计价值人民币222159.1元。查获的卷烟，由舟山*卖局以人民币124686.63元的价格予以收购。
证明上述事实的证据如下：
（1）证人滕*、王*、袁*证言及辨认笔录证明：2012年至2013年期间，王*在他们经营的食品店收购香烟的事实。
（2）证人林*证言及辨认笔某甲该会所自2012年开始，从永奎烟酒店购进香烟，香烟货款结算时其会让永奎烟酒店老板王*给其开一张收款收据，其再拿收据去财务处结帐。辨认收款收据及香烟报销单，2012年1月至2013年10月，其从永奎烟酒店购买香烟的报销记录，共计372077元。其中部分报销款可能包括其他东西的费用，金额不大。
（3）证人王*丙证言证明：其系普*财务人员。普*的采购员是林*，自2012年起，林*从定海一些零售烟酒店购进香烟，从采购的收据上看都是来自永奎烟酒店的，部分收款上有该卷烟店的章。从报销记录看，2012至2013年期间，普*向永奎烟酒店采购香烟的金额共计372077元。
（4）证人傅*证言证明：其系定海普乐迪工作人员。公司向烟草公司买香烟由其负责，从定海卷烟零售店买香烟是林*负责。
（5）收款收据及财务整理报销清单证明：普*向永奎烟酒店购买香烟。2012年1月至2013年10月间，普*报销的香烟金额为372077元，其中从2012年4月30日至2013年10月期间的报销金额应为299837元。
（6）情况说明证明：王*丙称其中三份香烟报销记录中，报销的金额包括购买其他零碎物品，但每次不会超过200元。
（7）证人钱某证言证明：其系宁波市海曙海尚烟酒店工作人员，该香烟店由周*、周*、许*和其共同管理。自2012年下半年，王*到其店内销售香烟。对存款凭条进行辨认后明确，2013年8月期间，其和周*共汇香烟款25006元给王*。
（8）证人周*、许*证言证明，他们曾在宁波市南站经营烟酒店，后搬迁，于2013年7月开了海尚烟酒店。从2012年10月开始向王*购买香烟。对存款凭条进行辨认后明确，分别于2013年8月25日和2013年8月19日共汇香烟款25006元给王*。香烟通过大巴托运。
（9）浙江省农村信用社（合作银行）存款凭条证明：钱某于2013年8月25日分两次共汇16000元至王*账户；周*乙于2013年8月19日汇款9006元至王*账户。
（10）证人潘*乙证言及辨认笔录证明：其和妻子陈*在台州开香烟店，登记的是陈*名字。大约2年前向王*购买香烟，香烟款结算主要其妻子负责，钱主要叫邱*汇款，有时也自己汇款或通过陈*的存折转帐给王*，其中有一次让张*帮忙汇款。经辨认汇款单，2014年4月开始，从陈*账户转账2笔共54625元系向王*购香烟款，通过农村合作银行汇款至王*账户18笔共878693元系向王*购香烟款，以上共支付香烟款933318元。
（11）证人陈*丙证言证明：其和丈夫潘*在台州路桥共同经营香烟生意。潘*向舟山的王*购买过香烟，烟是通过大巴托运。香烟款通过农村合作银行汇款，汇款单上有其和潘*及邱*的签字。
（12）证人邱*证言证明：系潘*朋友。其有时会帮陈*丙去银行汇款给一个姓王的，是农村合作银行的帐号。其每次汇款都用自己的名字。辨认汇款单其签名汇款给王*的共10笔。汇款人中有一个叫张*的，其不认识。
（13）证人张*证言证明：潘*乙有一次汇款找其帮忙，汇款单上内容除自己签名外其他内容均由潘*乙签的，其从未做香烟生意。
（14）证人陈某丁证言及辨认笔录证明：尾号为7760农村合作银行卡是其的，其与潘*一起使用，其中有6笔钱是潘*通过其账户转至王*账户。
（15）浙江省农村信用合作社（合作银行）存款凭条、浙江临海*有限公司存款分户明细查询、浙江农村合作金融机构分户明细对账单证明：2013年4月22日至2013年11月1日，由潘*、邱*等人签字的存款凭条，汇入王*尾号为6176农村信用社卡共18笔，金额878693元。2013年4月20日和2013年10月5日分别从陈*丁尾号7760农村合作银行帐户存入王*尾号5947农村银行账户金额14225元和40400元。
（16）证人吴某证言及辨认笔某乙2013年年初，会所内销售的香烟均系从位于定海区解放西路181号的卡*酒庄购买，该酒庄由王*经营。香烟款都是现金结算。卖给其网吧的烟均由刘*、项*、蓝*签名，其也签过名字。通过辨认王*的账本，2013年6月至11月期间，其共从王*处购买了香烟款为129230元。
（17）证人项某证言及辨认笔某丙会所内售卖的香烟主要源于对面卡*酒庄，主要是红色长嘴利群和软阳光利群。香烟款由吴*与王*现金结算，结算后要在王*的笔记本上签名，会所一方签名的主要有其、刘*、蓝*和老板吴*。
（19）证人詹*证言证明：2010年底，其与王*在定海区解放西路181号经营烟酒店时，因违法经营被舟山市烟草专卖局吊销烟草零售许可证，后将店名变更为永奎烟酒店，以王*姐夫彭*名字登记并办理烟草零售许可证，后又因违法经营被吊销烟草零售许可证，之后即是无证经营状态。2011年上半年开始王*便从定海各个地方小店收购香烟，并将香烟销售给台州路桥和宁波南站的客户，香烟系通过大巴托运方式寄送。2012年年底开始，还销售给烟酒店对面的酷酷游戏厅和网吧。其于2013年3月和王*离婚。
（20）证人丁*证言证明：王*从定海农村各小店收购香烟，再卖至台州。
（21）永奎烟酒店、正军便利店、舟山市定海鑫涛百货商行、舟山市定海环南正军烟酒店工商登记情况证明：上述个体工商户工商登记情况。
（22）调取证据清单、托运记录单及受运提货单证明：王*、詹*托运货物至台州、宁波。
（23）浙江省*专卖局关于对王*非法经营卷烟一案的调查报告及所附王*、韦*询问笔录、现场检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、卷烟鉴别检验证明证明：王*涉非法经营卷烟被查，浙江省*专卖局在舟山市定海区盐仓街道金鹰公寓2幢2单元603室车棚及解放西路181号永*烟酒店扣押各类香烟，并予以先行登记保存，对涉案卷烟进行鉴别检验。
（24）浙江*卖局出具的涉案卷烟定价表、舟山*卖局违法物品集中销毁记录表、指定收购烟草专卖通知书证明：从王*军处扣押的香烟金额共计人民币222159.1元；被扣押的香烟部分因霉变等原因被销毁；舟山*卖局将其余香烟以人民币124686.63元的价格予以收购。
（25）浙江*草专卖局出具的证明证明：詹*于2012年4月23日至2013年4月17日持烟草专卖零售许可证，店名为舟山市定海环南正军烟酒店。该证于2013年4月17日注销。彭*于2011年7月27日至2012年4月27日持烟草专卖零售许可证，店名为舟山市定海永奎烟酒店，该证于2012年4月27日注销。
（26）行政处罚决定书证明：舟山市工商行政管理局多次对王*、彭*销售侵犯注册权香烟、违法收购香烟等违法行为进行处罚。
（27）扣押清单证明：公安机关扣押王*蓝色笔记本1本、工作手册1本、手机1只。
（28）被告人王*的供述和辩解证明：其于2010年10月在舟山市定海区解放西路181号经营舟山市定海正军便利店，2011年变更为舟山市定海永奎烟酒店。2010年申请办理过烟草专卖零售许可证，因一年内两次违法经营，被吊销。从2012年4月至今处于无证经营状态。有两个仓库，分别位于定海区白虎山路的银帆公寓2幢201室车棚和位于定海*金鹰公寓2幢二单元603室的车棚。被舟山*卖局查获的3120条香烟，均属从盐仓、双桥、马*、大沙等地收购，还有些从宁波和台州收购。其与詹*于2013年3月9日离婚。
公诉机关还提供刑事判决书、执行通知书、户籍证明及抓获经过证明被告人身份情况、到案经过及前科劣迹，被告人王*及辩护人均无异议，本院予以确认。
本院认为
本院认为：被告人王*违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品、扰乱市场秩序，情节特别严重，且非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人王*在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第（三）项、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销本院于2011年10月8日作出的（2011）舟定刑初字第245号刑事判决中对被告人王*判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元的缓刑宣告；
二、被告人王*犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万五千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十一月十一日起至二0一九年十一月十日止。）
三、现扣押在舟山市公安局定海区分局的卷烟收购款人民币十二万四千六百八十六元六角三分予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省*民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
裁判日期
二〇一四年九月二十二日
公告
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