某石化股份有限公司(下称“石化公司”)与A签订《加油站委托管理合同》，将某加油站委托（发包）A经营管理。经营范围包括油品及加油站便利店内香烟等非油品销售。烟草专卖局为该区域内各加油站统一颁发《烟草专卖零售许可证》，但该许可证登记的负责人均为石化公司该区域的总负责人而非A等各加油站的实际承包经营者。
2018年1月至2021年1月期间，A在完成石化公司给其下达当月的销售任务后，在未经石化公司允许的情况下，多次自行从其他加油站便利店内批量“采购”香烟后，加价转售给其朋友熟人等牟利，涉案金额达240余万元。
2021年2月，公安机关以A涉嫌犯非法经营罪对其立案侦查，后移送检察院审查起诉。
律师接受委托后，通过细致研读全部卷宗材料，结合法律规定，提出A不构成犯罪的辩护意见。该意见最终为检察机关所采纳，检察机关于2022年12月对A作出不起诉决定。
律师评析：
一、前提条件：转售经营行为经国家许可
《刑法》二百二十五条第一款规定的行为对象是指法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。此类物品的经营直接关系到广大消费者的切身利益或身体健康，市场主体只有经过依法审批后才能获得营业许可。未经国家许可经营烟草的行为破坏国家烟草专卖制度，侵害国家对烟草的专营权，构成非法经营罪。
据此，本案的第一个辩护要点在于A的转售行为属于无证经营还是有证经营，对此分析认为：
第二、《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定的申请烟草专卖零售许可证需要具备的条件包括相应资金、固定经营场所、符合当地烟草制品零售点合理布局的要求等。案涉加油站的经营条件在申领时已经过烟草部门核实许可，A在经营时上述条件并未发生根本性变化，尤其是未改变经营地址以逃避烟草部门的监督管理。
第四、江苏省高级人民法院刑二庭编纂的《非法经营的犯罪案件审理指南》说明“对于家庭中一人持有经营许可证，其他家庭成员实施经营活动的，一般不宜非法经营罪追究。”司法实践中，在家庭成员一人持有许可证的前提下，将其他成员经营烟草行为视为有证经营，能有效避免以行政违法的标准作为刑事入罪的法定条件。
因此，在案涉加油站具有烟草专卖零售许可证的情况下，A作为该加油站的受托（承包）经营管理者即具有烟草销售资质。即便认为A自行从其他加油站处采购香烟后，再行加价转售的行为存在行政管理上的违规，也应通过行政手段予以规制而非刑事处罚。
二、刑事不法的实质阻却事由：转售经营行为不具有实质的社会危害性
本案的第二个辩护要点在于转售行为是否具有实质的社会危害性。犯罪的本质是行为的社会危害性。刑事不法亦应以社会危害性为实质判断标准。
涉烟类非法经营罪的辨识过程中，应充分认识到违反国家规定与严重扰乱市场秩序之间并没有必然的等价关系。在关涉非法经营罪的司法解释中，严重扰乱市场秩序的表征往往被简单归纳为经营的数额或物品的数量。除此单一量化要素以外的其他因素对“社会危害性”是否有影响并未得到充分的考量。现实生活中，常有如A一样善于经营的烟草经营者按略高于批发价的价格收购他人滞销或闲置的合法卷烟后，再将所收购的卷烟按市场价或略高的价格销售出去，赚取利差。倘若机械理解非法经营罪的立法原意，该等行为达到了司法解释关于非法经营罪立案标准的数量要求，貌似符合犯罪构成要件的该当性，成立非法经营罪。然而该入罪结论的正当性显然与法益侵害具体化原则相悖。根据刑法教义学对违法性的实质判断，即便一个行为该当构成要件，但是刑法条文所预设的法益侵害或社会危害性并没有发生或者法益侵害承担显著轻微，由于缺乏实质的社会危害，司法上便不宜将其认定为犯罪，更不应作为刑罚处罚的对象。
本案中，A转售经营的行为对烟草市场秩序的侵害并没有通过被影响或者改变的对象呈现出来或者具体化，其客观上不具有社会危害性。
综上所述，当转售经营行为违反国家规定，即便是经营金额达到入刑标准时，亦应从行为对市场秩序等法益侵害的严重程度等实质危害性要素出发，综合考量构成非法经营罪的实质要件是否充足，再作行为是否构罪的判定。
辩护心得
在刑法规范层面，对罪与非罪之认定，应遵循法益侵害具体化原则和比例原则，严格区分形式违法行为和实质侵害行为，以准确界分行政不法和刑事不法。就烟草转售经营行为的司法认定，笔者认为：
第二，对于持有烟草零售专卖许可证的行为人，具体分析其在经营过程中是否违反国家规定。《烟草专卖法》与《实施条例》可以作为判断的法律依据，不违反国家规定的经营行为因不符合非法经营罪的构成要件，根本无需进入实质评价的环节，而违反国家规定的行为应以犯罪构成要件为基点，再进行实质违法性的判断。
第三，判断转售经营行为是否具有社会危害性。对于形式上违反国家规定，超越行政许可的地域、范围和方式等限定条件进行经营，但不具有实质违法性的，不应作为犯罪处理。对于具有实质违法性的其他转售经营行为，比如从正规渠道外非法购进香烟或者销售假冒伪劣香烟，情节严重的，可能涉嫌非法经营罪或其他犯罪。因为该类行为在行政违法的基础上，更实质上侵犯了烟草市场秩序的具体化法益，其违法性的“量”溢出行政不法评价的范畴，应认定为刑事不法。