涉烟草的非法经营罪探析

吸烟有害健康，但是我国的吸烟率却达到了惊人的37%，烟民队伍还在一直扩大，虽然个人销售烟草的利润并不是很高，但是由于市场广阔，在零售者配给烟草较少，特别是畅销的烟草较少的情况下，很多烟草销售者不惜从其它烟草零售店或者个人处收购畅销烟来拿到自己店铺进行销售，或者进行跨区域的倒卖，也就是俗称的“串货”。因为烟草公司配给零售商的每一条烟上都有一个与零售商烟草零售许可证编码一致的烫印，所以很容易辨别是否存在“串货”行为，那么“串货”行为到底是不是犯罪呢？涉及烟草的犯罪最主要的集中在非法经营罪、生产、销售假冒伪劣产品罪、侵犯注册商标罪、走私罪。“串货”行为主要涉及的是非法经营罪，该罪名是从已被废除的投机倒把罪中衍生出来的，说到这一点我们就不难理解什么叫非法经营罪了。

江苏省高级人民法院：

你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

此复。

根据以上司法解释和批复可知，持有烟草专卖零售许可证在不存在生产销售假冒伪劣烟草制品和侵犯注册商标权以及不存在走私行为的情况下，仅多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，这就对有证违规经营定了一个调，跨区域经营的的行为是明显不构成非法经营罪的。但是虽然有了这个批复，全国各地的法院对此类案件的处理还是很不一致，到目前为止仅仅有个别法院认为这种跨区域经营的行为是犯罪行为，这样就造成了法律适用不一致，对某些经营烟草的个人与商户的合法权益造成了严重侵犯，之所以会出现这种情况，主要是个别法院认为此批复只是仅对李明华个案的批复，不应当适用于其他个案，那么该批复能不能适用于其他个案？我们首先要搞清楚一个问题，就是最高院的批复是一个什么性质，有多大效力？

三、近亲属的帮助行为是否能够认定为非法经营罪？

四、烟草零售许可证被无故注销后继续经营的是否构成非法经营罪？

烟草涉嫌非法经营中有一种比较特殊的情况，就是持证经营者在经营过程中，烟草零售或者批发许可证没有缘由的被烟草专卖局注销，最后被公安机关查获后以涉嫌非法经营罪被采取强制措施或者判刑的。这种情况极为少见，但是在现实生活中也出现过。笔者认为这种情况不应当对涉案人员采取强制措施或者定罪，因为涉案人员自己并未申请注销自己的烟草零售或者批发许可证，自己也并没有符合注销的违法情形，并且自己未得到任何的通知，涉案人员完全是在一种“被蒙在鼓里”的情况下继续经营烟草的，其根本没有非法经营的主观故意，造成此种情况的主要原因是在烟草专卖局非法注销了持证人的许可证。持证经营者因此种行为造成的无妄之灾，完全可以通过国家赔偿或者行政诉讼再维护自己的合法权益，但是我们真的希望以后不要再有类似的情况出现，这不仅仅损害了法治的权威，也严重侵害了经营者的合法权益。

五、运输烟草制品的被雇佣人员是否构成非法经营罪？

六、有烟草零售许可证经营“白皮烟”的性质应当如何认定？

烟草制品中有一类较为特殊的烟，行内人士称之为“白皮”，又叫非卖品，其包装非常简洁，白色的包装之上只有“非卖品”三个大字，此种卷烟虽然与市场上见到的不一样，但是也是正规烟草公司生产的，并非是假烟。那么，经营此类烟草是否构成非法经营罪呢？二零二零年七月二十六日，滑县人民法院针对此类案件作出了（2019）豫0526刑初221号刑事判决，最终认定“持有烟草专卖零售许可证，经营白皮烟、非卖品卷烟，属于烟草专卖行政管理中的“超越范围和地域经营烟草制品，未在当地烟草批发企业进货”等违规经营行为，可由有关行政主管部门处理，不构成非法经营罪。”滑县人民法院为何作出如此判决，我们推测可能是以下几个原因：第一、关于白皮、非卖品我国尚未有具体的法律规定，“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”是我国罪刑法定原则的体现；第二、白皮烟是从正规的烟草公司出来的，也不涉及假冒伪劣和侵犯商标权的行为；第三、还是最高院、最高检对“串货”行为的明确，在行为人持有烟草专卖许可证时，只宜作为违规处理，不宜作为犯罪处理。

七、一次性购买大量卷烟的是否构成非法经营罪？

综上，行为人持有烟草专卖许可证，但有串货以及有销售白皮、非卖品卷烟，在存在和家庭持有烟草专卖许可证的成员有帮助性质的共同经营行为或者在不知情的情况下帮助运输，均的不宜作为犯罪处理，不构成非法经营罪。关于销售出口倒流国产卷烟如何定性，笔者还想和大家一起共同探讨，在这里笔者先不发表意见。以上是笔者根据办案过程中遇到的情况，如有不足之处，请各位读者海涵！