违法所得丨给销售人员提成，是否计入成本予以扣除？
湖南省韶山市人民法院
刑事判决书
(2021)湘0382刑再1号
原公诉机关湖南省韶山市人民检察院。
原审被告人陈某，女，汉族，1981年4月26日出生于湖南省韶山市，初中文化，个体工商户，住湖南省韶山市。无前科。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年8月21日被韶山市XX局刑事拘留，同年9月24日被韶山市XX局取保候审。2020年8月7日被韶山市人民检察院取保候审。2020年9月7日本院决定取保候审。2021年3月16日本院决定收监，现羁押于湘潭市看守所。
辩护人周某，湖南绥之律师事务所律师。
辩护人晏某，湖南人和人(湘潭)律师事务所律师。
湖南省韶山市人民检察院以韶检刑检刑诉(2020)15号起诉书指控原审被告人陈某犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年9月7日向本院提起公诉。本院于2020年9月30日作出(2020)湘0382刑初35号刑事判决，原审被告人陈某不服，提出上诉。后陈某撤回上诉，湘潭市中级人民法院于2021年2月8日作出准许上诉人陈某撤回上诉的刑事裁定。(2020)湘0382刑初35号刑事判决发生法律效力，2021年3月22日湘潭市中级人民法院发现该刑事判决确有错误，于2021年3月22日作出(2021)湘03刑监4号决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院于2021年5月10日立案受理，湖南省韶山市人民检察院于2021年6月17日建议延期审理，2021年7月5日决定变更起诉，并建议恢复庭审。本院依法另行组成由审判员宋红担任审判长，审判员刘卫平、人民陪审员周亮清参加的合议庭，于2021年7月27日公开开庭审理了本案。湖南省韶山市人民检察院指派检察官何伟明出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人周某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2018年9月至2019年8月期间，被告人陈某在经营韶山市韶山冲纪念园东门“俊宇纪念品商行”(又名韶乐宫)过程中，从程正根、毛某3、郑某等处购进外包装为“为人民服务”字样、内装标有“中华”字样的卷烟共计1820条;被告人陈某还购进422条“相思鸟”牌香烟换成印有XXX同志肖像的铁盒包装进行销售。被告人陈某整条销售“为人民服务”假冒伪劣卷烟606条，销售金额为213974元;散包销售“为人民服务”假冒伪劣卷烟3498包，销售金额为124753元;散包销售换装铁皮盒的相思鸟牌卷烟4110包，销售金额为58051元;合计销售金额为396778元。案发时被韶山市烟草专卖局扣押“为人民服务”假冒伪劣卷烟105条、铁盒装相思鸟烟100盒。
2019年8月22日，经湖南省烟草质量监督检测站检测，从被告人陈某处扣押的“为人民服务”的卷烟和铁盒装卷烟，经抽样送检后鉴别检验结论为：假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人陈某销售伪劣卷烟总额为396,778元，其中购进卷烟及包装物等成本为138,910.5元，利润为259,867.5元。
再审期间，原公诉机关变更起诉，适用的法律变更为：被告人陈某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以XXXXX追究其刑事责任。被告人陈某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。建议判处被告人陈某有期徒刑五年至八年，并处罚金四十万元。韶检刑检刑诉(2020)15号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。
再审中被告人陈某辩解称：对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为不构成XXXXX。
再审中被告人陈某的辩护人晏某的辩护意见：被告人陈某明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，应对其减轻处罚。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明：被告人陈某销售伪劣卷烟总金额为396,778元，其中购进卷烟及包装物等成本为138,910.5元，利润为257,867.5元。
2019年8月20日，韶山市烟草专卖局会同韶山市公安局民警对被告人陈某经营的“俊宇纪念品商行”进行检查，查获时未发现烟草专卖零售许可证，且涉嫌销售非法生产的烟草专卖品，遂依法将被告人陈某带至韶山市烟草专卖局进行调查。调查结束后，韶山市烟草专卖局认为被告人陈某已涉嫌犯罪，遂报案至韶山市公安局，并准备材料移送立案。韶山市公安局于次日凌晨持传唤证将一直留在烟草局的被告人陈某传唤到案。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
一、被告人供述
被告人陈某的供述，其经营的“俊宇纪念品商行”没有办理烟草专卖许可证。2018年9月份开始经营，其从程正根处以65元/条的价格购进“为人民服务”香烟1200条，从苏某处以70元/条的价格购进“为人民服务”香烟117条，用以抵扣押金。从毛某3处购进“为人民服务”香烟500条，总价值32500元。从“君子兰”处购进“为人民服务”香烟95条，价值6175元。从“奇点”处购进“为人民服务”香烟200条，价值13000元。这些香烟大部分出售给了游客和散客，最低的150元/条，最高380元/条，具体销售金额以收付款凭证为准。另外，从毛世军和毛韶溪处以38元/条的价格购进相思鸟牌香烟412条，将相思鸟牌香烟放入铁盒子以10元至15元一盒出售，铁盒子成本1.2元/个，一条相思鸟除去进货成本及铁盒成本，至少可以赚50元，具体销售金额以收款凭证为准。店内员工按销售量两个点提成，即不管销售什么东西，均按两个点提成。
二、证人证言
(1)证人毛某1的证言，证实2018年10月份至2019年4月初，其在“俊宇纪念品商行”担任会计兼出纳，2018年10月8日和10月13日分别支付32500元烟款，“为人民服务”香烟以38元/包、340元-380元/条的价格出售，相思鸟香烟是放在一个红色的印有毛主席图片的铁盒子里出售，具体金额以会计凭证为准，会计凭证是真实记录。会计凭证上的“小货返利”是指返给带客人到店里购买香烟的导游。
(2)证人周某的证言，证实2018年9月到2019年年初，其在“俊宇纪念品商行”任运营管理人，其在2019年1月11日一张32500元的领据上签了字。
(3)证人苏某的证言，证实2016年至2017年期间其租赁了门面销售“为人民服务”香烟。
(4)证人刘某的证言，证实其在“俊宇纪念品商行”做销售，主要销售纪念品、毛主席铜像，顺带销售“为人民服务”香烟。香烟销售价格38元/包、360元/条，每天的销售量都有账目可查，销售香烟没有提成。
(5)证人辜某的证言，证实其在“俊宇纪念品商行”做销售，主要销售纪念品、毛主席铜像，顺带销售“为人民服务”香烟。香烟销售价格38元/包、360元/条，香烟的卖出账目是由其登记，每天的销售量都有账目可查。
(6)证人贺某1、赵某的证言，证实他们在“俊宇纪念品商行”做销售，主要销售纪念品、毛主席铜像，顺带销售“为人民服务”香烟。香烟销售价格38元/包、360元/条，每天的销售量都有账目可查，销售香烟没有提成。
(7)证人何某的证言，证实2019年年初其任“俊宇纪念品商行”主管，商行销售的香烟主要是“为人民服务”和红色铁盒装的相思鸟，“为人民服务”销售价格为360元/条、38元/包，铁盒子相思鸟是10元/盒。
(9)证人毛某3的证言，证实2011年至2012年期间其在“韶乐宫”卖纪念品，2019年4月11日毛某2的银行卡转账32500元到其农商行尾号为3845的账号上，其将这笔款转账给了成学军的事实。
(10)证人叶某的证言，证实2018年9月份开始在“韶乐宫”上班，每个月工资2700元，生意特别好或者加班了会有奖金，店里销售的香烟为相思鸟和白盒子的烟，上面有“为人民服务”字样，38元/包、360元/条。
(11)证人毛某4的证言，证实其2019年4月开始任“韶乐宫”的会计，主要核算账目，具体采购是陈某，支付货款是毛某5。2019年8月初进香烟13000元，4月份支付32500元。
(12)证人谭某的证言，证实2018年12月份开始在“韶乐宫”上班，主要销售纪念品，店里有销售铁盒子香烟和“为人民服务”香烟，一般由刘某、赵某、辜某、贺某1销售，他们是2400元/月的底薪，也有提成。
(13)证人毛某5的证言，证实2019年3月7日开始在“韶乐宫”上班，任出纳，自其任出纳以来，购进过三次香烟，分别是5月18日3800元、7月19日6175元、8月7日13000元，购进的烟在韶乐宫进行销售。
(14)证人贺某2的证言，证实2019年7月15日其开车送郑某去韶乐宫送烟，8月6日按郑某的要求送烟去韶乐宫并收取货款13000元的事实。
十七、书证
(1)会计凭证复印件，证实被告人陈某经营的商行卖出的“为人民服务”香烟及铁盒子相思鸟香烟的销售金额457,077.9元。
(2)扣押物品清单，证实侦查机关扣押了俊宇纪念品商行记账凭证44本、毛某5手机一部、陈某手机一部、铁盒装香烟10袋、为人民服务香烟105条。
(3)韶山市烟草专卖局证明，证实被告人陈某未办理烟草专卖零售许可证。
(4)常住人口信息，证实被告人陈某犯罪时已年满十八周岁。
(5)无犯罪记录证明，证实被告人陈某无犯罪前科。
(6)个体工商户登记基本信息，证实韶山市俊宇纪念品商行的经营者为陈某，其经营范围为工艺美术品、预包装食品产零售。
(7)韶山市烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书、证据复制单，证实对查获的卷烟进行登记保存的事实。
(8)卷烟销售明细表，证实2018年10月1日至2019年7月31日被告人陈某的销售卷烟的金额为457,077.9元。
(9)韶山市烟草专卖局抽样取证物品清单，证实在扣押的卷烟中抽取样品的事实。
(10)陈某卷烟购进明细表，证实被告人陈某于2018年至2019年期间购进香烟的情况。
(11)毛某2银行卡(尾号5075)交易流水，证实该卡的出入账情况。
(12)到案经过，证实韶山市公安局于2019年8月21日将被告人陈某抓获的事实。
(13)检验报告，经湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告结论，“为人民服务”香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，铁盒装卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
(14)湖南国信会计师事务所有限公司专项审计报告，经审计，在2018年9月至2019年8月期间，被审计单位购入卷烟及卷烟包装物金额合计138,910.5元，其中：为人民服务牌卷烟1820条、金额118,300元，相思鸟牌卷烟422条、金额13,974元，铁皮烟盒及烟袋等卷烟包装物金额6,636.5元。在2018年9月至2019年8月期间，被审计单位以成本加利润定价销售的卷烟金额合计641,473元，其中整条销售为人民服务牌卷烟606条、金额213,974元;散包销售为人民服务牌卷烟3498包、金额124,753元;散包销售换装铁皮烟盒的相思鸟牌卷烟4110包、金额58,051元;另有销售金额244,695元的卷烟，无法具体区分销售品种和数量，也无法具体确认是否涵盖了之前已记录的销售收入。
在2018年9月至2019年8月期间，被审计单位以成本价销售的卷烟金额合计16,250元，为250条为人民服务牌卷烟。
在2018年9月至2019年8月期间，被审计单位向介绍人支付小货商品销售返利金额合计143,168元，小货商品包括卷烟、食品等商品，各商品具体返利金额无法根据会计凭证记录区分。
十六、物证
物证照片，铁盒装卷烟、“为人民服务”卷烟照片各一张。
十七、电子证据
五、辨认、检查笔录
(2)证人叶某在12张不同女性照片中辨认出陈某。
(3)检查笔录，证实韶山市烟草专卖局与韶山市公安局干警依法对韶山市韶山冲纪念园东门“俊宇纪念品商行”进行检查，查获“为人民服务”香烟105条、铁盒装相思鸟香烟100盒。
本院认为，本案的争议焦点：一、被告人陈某的行为构成XXXXX还是销售伪劣产品罪。二、给销售人员的提成是否应计入成本予以扣除。三、被告人陈某是否构成自首。
一、被告人陈某的行为构成XXXXX。
被告人陈某违反法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟396,778元，其行为同时构成销售伪劣产品罪、XXXXX、销售假冒注册商标的商品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产品犯罪、XXXXX的，依照处罚较重的规定定罪处罚。生产销售伪劣产品，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。XXXX烟草专卖品，XXXX数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，属于情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。销售假冒注册商标的商品，销售金额二十五万元以上的，属于数额巨大，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。故被告人陈某的行为应依照XXXXX定罪处罚。对被告人陈某及其辩护人认为系销售伪劣产品罪的意见不予采信。
二、给销售人员的提成不应计入成本予以扣除。XXXXX中的“违法所得”是指获利数额，即行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即XXXX数额)，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。本院认为被告人陈某向介绍人支付的小货商品销售返利不属于经营活动的合理支出，不应计入成本予以扣除。对辩护人的该辩护意见不予采信。
综上，被告人陈某违反法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟396,778元，情节特别严重，构成XXXXX。原审判决认为被告人陈某构成销售伪劣产品罪，罪名不成立，应予以纠正。公诉机关在再审中指控的罪名成立，予以采纳。被告人陈某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第(三)项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院(2020)湘0382刑初35号刑事判决的第三项，即对扣押的被告人陈某的伪劣卷烟(“为人民服务”牌卷烟105条、铁盒装卷烟10盒)予以销毁。
二、撤销本院(2020)湘0382刑初35号刑事判决第一项、第二项，即被告人陈某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元;依法追缴被告人陈某的违法所得人民币二十五万元。
三、被告人陈某犯XXXXX，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十六万元(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月16日起至2026年2月11日止;罚金限判决生效后五日内缴纳)。
四、依法追缴被告人陈某的违法所得人民币257,867.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长宋红
审判员刘卫平
人民陪审员周亮清
二〇二一年九月二十二日
法官助理胡翠
书记员陈程
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列XXXX行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
……
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款XXXX烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
(一)XXXX数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
第五行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、XXXXX的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定;
(三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判;
(四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。