盈科国际|新闻周刊（2020.7.6-7.12）
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更新日期：2020-07-15
盈科国际“全球视野”系列讲座第十三期成功举办――中资企业如何在澳洲规避诉讼风险
2020年7月11日（周六）下午两点，盈科国际“全球视野”系列讲座第十二期圆满举办――中资企业如何在澳洲规避诉讼风险
课程简介
本期讲座主要分为四部分：
一、中资投澳之常见商业纠纷类型
土地产权纠纷
项目基金风险
知识产权纠纷
合同纠纷
股东及董事间纠纷
二、如何灵活运用澳洲法院诉讼程序
三、中国法院判决如何在澳洲执行
四、常用应对策略
如何依据外商投资法设立外商投资企业——外商投资法时代如何设立外商投资企业
本文作者：张晨、沙俊
注：本文仅代表作者观点，不代表本平台立场
自今年新冠疫情爆发以来，印度内部民粹主义抬头，陆续出台对接壤国家尤其是中国进行投资限制的各项措施。这些东道国政府的针对性举动严重影响了中印双方的正常国际经贸合作。
6月29日，印度政府信息技术部突然宣布将对59款中国背景的APP进行禁用。根据印度信息技术部官方通知的表态，印度政府认为59款APP涉及印度主权完整、国防、国家安全和公共秩序。截止本稿发布日，上述APP均已从当地应用市场全部下架，并大部分停止服务。
尽管存在大国间政治博弈、边境摩擦和长期疫情环境的影响，但是对依法投资、经营的企业以莫须有的名义直接停业，无疑是漠视国际法和国际投资商业惯例的行为。
盈科律师事务所作为长期专注于中国企业赴印投资领域的专业法律服务机构，将在本文详细分析59款APP在国际法和印度国内法下依法维权各个途径。
致使中国投资者在印度的合法权益难以得到保障。
一、受影响的主体分析
1.印度59款APP的运营实体
2.印度59款APP背后的投资者（特别是中国投资人）
3.APP的用户、商户和各合作方
二、禁用APP行为性质的国际法分析
01、禁用行为构成国际不法行为
国际不法行为指的是国家违背其国际法义务的行为的总称。
国际不法行为在主观上要求某一行为可以归因于国家，进而被视为国家行为。同时，在判断某一不法行为能否归因于国家，应当按照国际法作出判断，而不是按照各国国内法判断。
国际不法行为在客观上要求一国的行为已经违背对其有效国际义务，也就是客观上只要求国家行为违背国际义务，并不要求该行为带来实际的损害。
印度政府借危害国家安全为由，对来自中国的APP进行打压，通过印度国家机关发文进行封禁，属于国家机关的行为，主观上可以归结于国家的行为。
此外，印度作为WTO成员国之一，其行为应当受到TRIMs协议等国际条约约束，即TRIMs协议项下的国民待遇原则、最惠国待遇原则、平等原则等都是印度应当承担的国际义务。而且根据《维也纳条约法公约》第27条规定，一国国内法内容不是缔约国不履行国际法义务的合法抗辩。印度这次封禁虽然是依据国内法作出的，但国际公约具有更高的效力，因此印度此次的行为在客观上违背了国际公约赋予其有效的国际义务。
综上所述，印度政府的封禁行为在主观上可归结于国家，客观上违背了有效的国际义务，因此构成了国际不法行为。
02、禁用行为构成“间接征收行为”
20世纪80年代，随着世界格局的稳定，传统的直接国有化事件显著下降，取而代之的是间接征收（indirectexpropriation），指的是投资东道国（资本输入国）通过干预、限制等手段，对外国投资者行使财产权的各种管制措施，这种征收行为实施的过程是循序渐进的，虽然表面上并没有直接强制的对投资者的财产权予以否认，但是实质上通过对财产权不断影响，构成了对投资利益的剥夺、对投资权利的限制，以及可能带来的实质减损。
中印两国在2006年签订的《中华人民共和国和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》（以下简称“BIT公约”）也对本类间接征收行为有所规定：“缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资不得被国有化、征收或采取效用等同于国有化或征收的措施”其中“等同于国有化或征收的措施”应当被认定为间接征收。
另外在《中华人民共和国和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》议定书（以下简称“BIT议定书”）也对间接征收进行了明确的定义。
BIT议定书第三条第一款明确：间接征收措施是指使得某一投资“实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式转移所有权或直接没收，而有意采取的一项或一系列措施”。
BIT议定书第三条第二款明确通过四类影响因素来判断政府行为是否构成间接征收：A．措施的经济影响；B.措施的歧视程度；C.违背投资合理预期D.措施是否为善意的公共利益。
通过上述BIT议定书的内容，我们可以发现印度政府对于59款特定中国背景的APP禁用明显属于间接征收行为，理由包括：
（1）根据我们了解，59款APP属于多个细分领域，大多属于生活社交、影音娱乐、办公工具等便利型和日常的功能范畴。印度政府出台禁令的理由是这些APP严重危害印度主权完整、国防、国家安全和公共秩序，但并未给出任何有关的证据或说明。
（2）这次禁用严重影响了包括字节跳动公司在内的多家国内互联网公司的投资价值，在中印经济市场都产生了一定的影响。
（3）根据政府所列出的封禁APP，都为中国投资者直接或间接控制，而同类别的其他国家投资人控股的APP并没有收到限制，可以推断出该项措施带有严重的歧视性和针对性。
（4）新冠疫情致使印度全境封锁，各APP成为印度人民居家隔离的重要工作和消遣方式，APP运营商对此次本应具有合理的收入和增长预期，但是这次的封禁措施，直接破坏了运营商和投资人的合理商业预期。
综上所述，印度政府的封禁措施具有针对性和歧视性，违反了国际法和中印BIT公约及其议定书精神，严重损害了在印中资企业的价值，造成其运营困难，甚至有被认定为间接征收的可能性。
三、针对禁用行为的法律应对措施
01、印度国内法应对措施——违宪审查
印度作为曾经的英国殖民地在国家政体上和英国一样采用三权分立的模式，即法院有权对于政府的法规进行合宪性审查，若违反宪法法院可直接判定该规定无效。根据印度宪法，议会不是最高的。它的权力被限制在中央和州之间。此外，最高法院享有审查议会和州立法机构立法的权力。这赋予了最高法院一个根据宪法进行司法审查的有力工具。
根据印度宪法第13条，任何违反基本权利部分任何规定的法律均属无效。
【字节跳动印度最高法院案件】
早在去年四月，马德拉斯高等法院法官下达指令，认为抖音国际版包含对儿童有害的色情内容等，要求印度政府禁止印度本土下载抖音国际版。字节跳动公司就此项禁令向印度最高法院提出上诉。在法院审理过程中，应印度电子和通信技术部要求，苹果和谷歌的印度区应用商店将抖音国际版下架。
字节跳动公司认为该禁令违反印度宪法，向印度最高法院提出申请。后最高法院要求马德拉斯高等法院重新审议该禁令。经过再次审理，抖音国际版通过承诺对其平台上内容进行限制，法院也随即撤销了对于抖音国际版的强制下架。
通过抖音国际版的案例来看，APP运营商可以通过合宪性审查的方式，在印度本土通过法院诉讼的途径来在印度应用商场上重新上架。
02、国际法应对措施
★寻求国家外交保护
如前所述，印度此次封禁中国APP的行为构成国际不法行为，针对该行为，中方投资者有权向我国外交部、大使馆等寻求外交保护。但需要注意的是，外交保护仅针对具有中国国籍的投资人，且需要用尽印度的当地的救济之后（即当地的诉讼、复议、游说等手段皆用尽后），才能够向国家寻求外交保护。
★基于中印BIT的救济手段
在2006年中印政府分别达成了《中华人民共和国和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》（公约）和《中华人民共和国和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》议定书（议定书）。
公约第十六条第一款规定：协定有效期为十年，期满后除非缔约任何一方书面通知缔约另一方终止本协定，该有效期自动延长十年，并依此顺延。
公约第十六条第二款规定：即使根据本条第一款终止了本协定，对本协定终止之日前所作出或取得的投资，本协定应自本协定终止之日起继续适用十五年。
（1）友好协商解决
根据中印BIT公约第九条第一款约定，发生投资争议之后缔约一方投资者应当和缔约另一方尽可能的协商友好解决。
（2）提交有管辖权的机构解决或国际调解
根据公约第九条第二款规定，未能在6个月内协商友好解决的争议，如果争议双方当事人同意，可将争议提交以下两种方式：
①根据接纳投资的缔约方法律，提交该缔约方有管辖权的司法、仲裁或行政机构解决。
但印度目前境内并没有中央的单独的投资法律，只有各邦单独有设立单独的投资法，因此对于这种解决方式需要各大运营商根据公司注册所在地，参照各邦法律进行争端解决。
②另外投资人和缔约国可以根据《联合国国际贸易法委员会调解规则》进行国际调解。
（3）提交仲裁
公约第九条第三款约定，如果争议双方当事人未能就本条第二款规定的争议解决程序达成一致或争议虽被提交调解但调解程序被终止而未能达成解决协议的，可将争议提交仲裁。
公约中具体的仲裁程序如下：
①如果该投资者所属的缔约方和缔约另一方均为1965年《解决国家和他国国民之间投资争议公约》缔约方，并且投资者书面同意将该争议提交“解决投资争议国际中心"，此争议应被提交给中心；或
②如果争议双方当事人同意，依照ICSID附设机构进行调解、仲裁和查明事实的程序；或
③由争议任何一方根据1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》提交临时仲裁庭。
03、其他争端解决途径
★联合国国际贸易法委员会
中国和印度都是联合国的成员国，自当收到联合国国际法规的约束。
联合国国际贸易法委员会出台了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRALArbitrationRules）该规则适用于国家与私人间的投资争议仲裁、多方仲裁、第三人加入仲裁程序、仲裁员的指定、仲裁员责任的豁免、仲裁费用的控制等问题。
但是规则对各国并不具有普遍的约束力，仅供合同双方当事人自愿以书面方式约定，也就是说只有在双方当事人都同意的情况下才能够提交该机构进行解决。
★国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”）
该国际投资争端解中心依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（又称《华盛顿公约》）而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。是一个通过调解和仲裁方式，专为解决政府与外国私人投资者之间争端提供便利而设立的机构。其宗旨是在国家和投资者之间培育一种相互信任的氛围，从而促进国际投资不断增加。
该种解决措施也存在着需要争议当事人同意的问题。中国已经加入《华盛顿公约》，而印度并没有加入该公约。ICSID仲裁规则约定，ICSID的管辖权仅限于缔约国和具有另一缔约国国籍的投资者之间的争端。对于非缔约国的投资争端，往往需要争议当事人同意后，才能提交ICSID进行仲裁。
国际法下解决方案汇总
以上是根据我们对于中印BIT及其议定书以及印度国内法的了解进行的针对印度封禁行为的法律应对分析。
张晨律师简介
盈科全国国际贸易与投资法律专业委员会主任
盈科上海管理委员会委员盈科印度中心创始人
十年以上执业经验，跨境投资合规领域的法律专家，擅长帮助企业实施跨境收购兼并重组业务
沙俊律师简介
盈科印度中心创始人盈科上海国际资本市场法律事务部成员
六年跨境投资服务经验，深耕印度投资法律服务领域，深刻理解赴印和在印中国企业的合规需求，具有出色跨文化交际能力
如何依据外商投资法设立外商投资企业—外商投资法时代如何设立外商投资企业
本文作者：刘志强
北京市盈科律师事务所合伙人律师，美国天普大学法律硕士。
中华人民共和国外商投资法于2019年3月1日颁布，2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。配套的《外商投资法实施条例》、《外商投资信息报告办法》也同日施行。外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）、鼓励外商投资产业目录（2019年版）也已配套更新。
2020年1月1日起，外商投资管理进入了外商投资法时代。国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。外商投资法律法规体系实现三法归一，显著精简、优化。从三资企业法时代的同时肩负外资管理、企业组织、涉外合同三大任务，到不再规范企业组织和涉外合同。建立了负面清单管理制度、外商投资信息报告制度和外商投资安全审查制度为主的外商投资管理制度，取消了“逐案审批”的体制。
外商投资法的变化和亮点已有众多解读，不再赘述。本人碰巧在新法和旧法交替之际，参与了某中外合资企业筹划设立项目，下面就以该项目为例，从实务角度来梳理如何依据外商投资法在中国大陆设立外商投资企业。
因此项目尚在筹划阶段，对项目信息匿名处理后描述如下。委托人为中方投资人，为某央企下属公司，外方投资人为捷克某公司，双方拟在北京市X区设立中捷合资企业（以下简称“该企业”或“拟成立合资企业”），生产销售某空中交通管制产品。
一、检查拟设立外商投资企业的经营范围是否属于负面清单
外商投资法第四条规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。负面清单，即外商投资准入特别管理措施。准入规定是先决条件，因此，检查经营范围是否属于负面清单是第一步，是后续程序推进的前提。
经营范围如果属于负面清单，要看属于禁止类还是限制类，如果属于禁止类，外国投资者不得投资，后续程序无法进行。如果属于限制类，则需要满足负面清单规定的准入特别管理措施，如外资股比或高管资格要求，要符合清单规定。
二、检查是否需办理外商投资项目核准和备案
上述规定是针对企业进行固定资产投资项目的，如果拟设立企业不涉及固定资产投资项目则不需要办理项目核准和备案。经与投资人沟通，企业设立初期拟轻资产运营，暂时无需开展购置土地、建设厂房等固定资产投资，因此无需办理外商投资项目核准和备案。
三、检查是否涉及工商登记前置审批事项
现行有效的文件为《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知（2017年11月）》，据此文件，有证券公司设立审批、烟草专卖生产企业许可证核发等28个项目属于工商登记前置审批事项。拟设立合资企业的经营范围生产销售某空中交通管制产品，不涉及工商登记前置审批事项，无需在工商登记前取得某种许可。
四、检查是否涉及经营者集中申报
外商投资法第三十三条规定，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。反垄断法第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
《国务院关于经营者集中申报标准的规定(2018修正)》规定的申报标准为（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
五、依法办理外商投资信息报告
外商投资法第三十四条规定，国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。
外商投资信息报告办法规定，外商投资企业应当通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。市场监管部门应当及时将报送的上述投资信息推送至商务主管部门。企业无需另行报送。报告分为初始报告、变更报告和年度报告，内容按照确有必要原则，结合外商投资实际情况和企业登记注册、企业信息公示的有关规定确定。外商投资企业应于每年1月1日至6月30日通过国家企业信用信息公示系统提交上一年度的年度报告。当年设立的外商投资企业，自下一年起报送年度报告。
按照确有必要原则，通过企业登记系统和国家企业信用信息公示系统报送信息，市场监管部门将信息推送共享给商务主管部门的措施，有效保障了外商投资企业不承受额外的信息报告负担。拟设立的外商投资企业在设立时和设立后的日常运营中，应当依据上述法律法规主动及时进行信息报告。
六、检查是否需要履行安全审查程序
外商投资法第三十五条规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。外商投资法实施条例的规定与此相同，并未细化。因此，尚不明确安全审查制度和程序将如何具体实施。
七、无需在商务主管部门办理外商投资备案
《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》已被《外商投资信息报告办法》取代而失效，因此无需在商务部门办理外商投资备案。
八、到市场监督管理部门办理工商登记
完成了以上检查项目或流程，就可以与内资企业一样，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》或《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》到市场监督管理部门办理工商登记了。
项目涉及的主要法律、法规和部门规章
1、外商投资法
2、外商投资法实施条例
3、外商投资信息报告办法
4、外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）
5、鼓励外商投资产业目录（2019年版）
6、外商投资项目核准和备案管理办法，国家发改委，2014年令第12号
7、工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知（2017年11月）
8、企业投资项目核准和备案管理条例，国务院令第673号
9、政府核准的投资项目目录（2016年本）
10、反垄断法
11、国务院关于经营者集中申报标准的规定
12、北京市政府核准的投资项目目录(2018年本)，京政发〔2018〕13号
13、关于贯彻落实扩大对外开放和积极利用外资政策措施有关工作的通知，京发改〔2018〕1566号
14、北京市新增产业的禁止和限制目录(2018年版)
15、中华人民共和国企业国有资产法
16、企业国有资产监督管理暂行条例
17、中华人民共和国公司登记管理条例
18、中华人民共和国合伙企业登记管理办法
如何设立外国企业驻华常设代表机构
近年来，随着中国经济的持续高速增长，越来越多的外国企业看好中国经济的未来发展，来中国做生意。外国企业常设代表机构（以下简称“代表机构”）是外国企业在中国存在的一种重要形式，很多外国企业出于稳妥推进投资项目的考虑，先设立驻华代表机构，待熟悉市场和营商环境后再加大投资，申请从事生产经营活动或设立外商投资企业。本文就旨在简要介绍外国企业如何设立驻华常设代表机构（以下简称“代表机构”）。
一、代表机构不具有法人资格
《外国企业常驻代表机构登记管理条例（2018修正）》（以下简称“登记管理条例”）第二条规定，本条例所称外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构），是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。
因此，代表机构不具有法人资格，其民事责任由设立该代表机构的外国企业承担。
因此，代表机构不得从事营利性活动，只可以从事与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。中国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定代表机构可以从事营利性活动的除外。
三、代表机构的设立是否需要行政审批
登记管理条例第二十三条规定，法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的，外国企业应当自批准之日起90日内向登记机关申请设立登记，并提交有关批准文件。
四、代表机构的登记手续是否需要委托代理机构代办
《上海市工商局关于部分外国（地区）企业常驻代表机构实行直接登记的通知》规定，一、2004年7月1日起，外国（地区）企业设立常驻代表机构应当委托具有登记代理资格的公司代为办理有关登记手续。目前此文件状态仍然为现行有效。
北京市市场监督管理局发布的外国（地区）企业常驻代表机构设立登记申请书2019年版明确，办理外国企业常驻代表机构登记注册手续的代表或代理人应当是机构代表或雇员。
综上，上海市仍然需要委托具有代理资格的公司代为办理有关登记手续。北京市需由代表机构的代表或者雇员办理登记手续。
五、代表机构设立所需的文件
登记管理条例第二十三条规定，外国企业申请设立代表机构，应当向登记机关提交下列文件、材料：（一）代表机构设立登记申请书；（二）外国企业住所证明和存续2年以上的合法营业证明；（三）外国企业章程或者组织协议；（四）外国企业对首席代表、代表的任命文件；（五）首席代表、代表的身份证明和简历；（六）同外国企业有业务往来的金融机构出具的资金信用证明；（七）代表机构驻在场所的合法使用证明。
暂行办法和登记管理条例均由国务院发布，属于行政法规，效力层级相同，效力状态均为现行有效。前者是对代表机构一般性的管理规定，后者是对登记管理事项作出的规定。前者发布施行于1980年，后者则是2018年，且登记管理条例对暂行办法有所更新、细化和补充。
按照新法优于旧法的原则，应当以登记管理条例的规定为准。
六、代表机构设立的流程和成果文件
登记管理条例第二十三条规定，法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的，外国企业应当自批准之日起90日内向登记机关申请设立登记，并提交有关批准文件。第二十四条规定，登记机关应当自受理申请之日起15日内作出是否准予登记的决定，作出决定前可以根据需要征求有关部门的意见。作出准予登记决定的，应当自作出决定之日起5日内向申请人颁发登记证和代表证；作出不予登记决定的，应当自作出决定之日起5日内向申请人出具登记驳回通知书，说明不予登记的理由。登记证签发日期为代表机构成立日期。
行政审批事项可以分为工商登记前置审批事项，和非工商登记前置审批事项。如外国企业的经营范围属于前者，则先申请审批，批准后90日内申请登记；如属于后者，则可以先登记，然后申请办理行政审批。
与设立登记有关的其他具体流程还包括，刻制公章、外汇许可证、税务登记、海关备案登记、外籍代表就业证、外籍代表居留证、外籍代表工作签证等。代表机构登记完成的成果文件为，外国（地区）企业常驻代表机构登记证（简称登记证）和外国（地区）企业常驻代表机构代表证（简称代表证）。
七、代表机构租用房屋或聘请工作人员应当委托代理机构代为办理
暂行办法第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。
法律法规依据
1.中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定，国发[1980]272号，1980年10月30日
2.外国企业常驻代表机构登记管理条例（2018修正），国务院令第703号，2018年9月18日
3.国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定，国发〔2004〕16号，2004年5月19日
4.国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定，国发〔2007〕33号，2007年10月9日
5.国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定，国发〔2012〕52号，2012年9月23日
6.国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定，国发〔2015〕11号，2015年2月24日
7.国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（2016修正），国务院令第671号，2016年8月25日
8.中华人民共和国行政许可法，主席令〔2003〕第7号，2003年8月27日
9.工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知，工商企注字〔2018〕24号，2018年2月11日
10.外国航空运输企业常驻代表机构审批管理办法，交通运输部2018年第9号，2018年5月22日
11.中华人民共和国外资银行管理条例，国务院令第657号，2015年1月1日