陈某与蔡某龙集资诈骗罪2016刑终1149二审刑事判决书
广州市中级人民法院
刑事判决书
（2016）粤01刑终1149号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，出生地四川省遂宁市，户籍地四川省遂宁市安居区。因本案于2015年3月12日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。
辩护人邓秋平、卢愿光，广东天穗律师事务所律师。
原审被告人蔡某龙，出生地河北省沧州市，户籍地河北省沧州市吴桥县。因本案于2015年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人陈某、蔡某龙犯诈骗罪一案，于2016年5月12日作出（2015）穗越法刑初字第1542号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
2011年6月开始，被告人陈某、蔡某龙伙同同案人汪秋萍在广州市越秀区中山五路33号的牛桥泰菜餐馆、天河区南二路的伯顿西餐厅等地，假借凯雷某（上海）股权投资基金企业（有限合伙）的名义，虚构公司的业绩、实力以及可以投资认购股权等事实，并以举办宣讲会、设宴请客等形式向社会公众宣传，以高额回报、配送原始股等好处承诺吸引公众投资入股，并以奖金提成等方式鼓励投资者向其亲友介绍该计划，从而骗得被害人张某甲、杨某、苏某乙等11人共计91.49万元。蔡某龙于2015年1月15日被抓获归案，陈某于同年3月12日被抓获归案。蔡某龙归案后向被害人王某丙退赔赃款3.5万元，向被害人樊某退赔赃款3.5万元，并取得被害人的谅解。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述和被告人供述等。
原判决认为，被告人陈某、蔡某龙以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取社会不特定多名被害人的投资款，数额巨大，其行为均构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，蔡某龙起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；蔡某龙已赔偿部分被害人的经济损失并取得谅解，决定对蔡某龙减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元。二、被告人蔡某龙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。三、追缴被告人陈某、蔡某龙的违法所得844900元发还本案被害人（其中张某甲101000元、简某7000元、梁某5000元、张某乙31900元、钟某丙28000元、杨某70000元、苏某乙574000元、岳某7000元、白某21000元）。
宣判后，上诉人陈某及辩护人提出如下意见：1、原审认定陈某构成集资诈骗罪错误，陈某客观上没有虚构事实或隐瞒真相，主观上没有非法占有的目的，陈某的行为构成非法吸收公众存款罪。2、凯雷某基金项目是同案人蔡某龙介绍，该项目并非由陈某策划，陈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。3、原审认定被害人苏某乙的损失为57.4万元证据不足。4、陈某只成功介绍汪某投资了7000元，没有获得非法利益，且家庭情况艰难，可酌情从轻处罚。请求二审改判。
经审理查明：
2011年6月至8月间，上诉人陈某、原审被告人蔡某龙伙同同案人汪某在明知无法保证还本并支付高额利润的情况下，假借美国凯雷股权投资基金管理公司、凯雷某（上海）股权投资基金企业的名义，虚构公司的业绩、实力以及可以投资认购股权等事实，以承诺获得高额利润回报、配送原始股为诱饵吸引被害人投资入股，并以奖金提成等方式鼓励被害人向亲友游说投资，多次共骗取被害人张某甲10.1万元、简某和梁某1.2万元、张某乙3.19万元、钟某丙1.4万元、杨某8.55万元、苏某乙57.4万元、白某2.1万元、王某丙3.5万元、樊某3.5万元，返还杨某3万元、苏某乙17.03万元，造成上述被害人实际损失70.91万元。
2015年1月15日，原审被告人蔡某龙被抓获归案。同年3月12日，上诉人陈某被抓获归案。同年5月8日，蔡某龙的家属退赔给被害人王某丙、樊某各3.5万元，并取得两名被害人的谅解。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1．广州市公安局越秀区分局出具的《受理报警登记表》、《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》，证实：本案被害人的报案情况及立案侦查情况。
2．广州市公安局越秀区分局、东莞市公安局南城分局出具的《到案经过》、《抓获经过》，证实：上诉人陈某、原审被告人蔡某龙的归案情况。
3．遂宁市公安局安居区分局、吴桥县公安局提供的《户籍证明》，证实：上诉人陈某、原审被告人蔡某龙的身份情况。
4．被害人张某甲、简某、梁某、张某乙、杨某、樊某、王某丙、白某、钟某丙、苏某乙、岳某提供的报案书、群众报案登记表、经济犯罪案件报案表、银行业务凭证等，证实：各被害人被骗的经过及损失的情况。其中，⑴2011年8月5日，张某甲取款101134.72元。⑵2011年8月11日，张某乙存了2.8万元到户名为“刘某”的账户。⑶杨某签认，其账户在2011年8月4日转出13万元至陈某尾数为3712的账户。⑷2011年8月17日，樊某、王某丙的账户分别转账3.5万元至户名为“杨某”的账户。⑸2011年7月1日，白某的账户转账2.1万元至户名为“陈某”、尾数为3712的账户。⑹2011年6月26日，苏某乙的账户转账22.4万元至户名为“陈某”、尾数为8818的账户，7月2日转账5万元、7月4日转账30万元至户名为“刘某”的账户。⑺岳某提供的银行业务凭证是复印件，且账号、金额等内容均是手写。
7．广州市公安局越秀区分局调取的民航全省订座离港/实际抵港旅客信息，证实：上诉人陈某、原审被告人蔡某龙在2011年7月8日从广州出发至上海，同月11日从上海返回广州。
9．上海复星高科技（集团）有限公司出具的《证明文件》，证实：⑴上海复星高科技（集团）有限公司及合资子公司复星凯雷（上海）股权投资管理有限公司、共同出资设立的凯雷某（上海）股权投资基金企业（有限合伙），经查无徐富春该名员工。⑵上海复星产业投资有限公司是上海复星高科技（集团）有限公司的全资子公司，于2010年与CarlyleSilkRoadInvestmentLimited合资成立复星凯雷（上海）股权投资管理有限公司及共同出资设立凯雷某（上海）股权投资基金企业（有限合伙）。
11．被害人王某丙、樊某分别出具的《谅解书》，证实：2015年5月8日，原审被告人蔡某龙的家属代其分别向被害人王某丙、樊某各退赔3.5万元，并取得两名被害人的谅解。
12．证人王某乙的证言，其陈述：陈某原来是吴某公司的业务员，负责发展客户投资。2011年5、6月，陈某约其到花城宾馆谈项目，其一听是投资回报性质的就拒绝了。
13．证人曾某的证言，其陈述：2011年，其在吴某的公司投资了10万元到“金福通项目”，后陈某称该公司的人跑了，让其到天河南看一个新项目。其应陈某之约到一个西餐厅后看到凯雷股票投资的视频，陈某称投资回报很高并不断游说其投资，但其不记得具体投资了多少钱。
14．被害人简某陈述：⑴其和丈夫梁某经杨某游说投资美国凯雷投资股权基金，称购买股权7000元人民币（即1000美元）即配送500股原始股。其共投资了1.2万元，第一次是2011年6月在伯顿西餐厅将现金7000元交给陈某，第二次是同年8月将现金5000元交给杨某，两次的股票证均是杨某交给其的。⑵陈某曾用其信用卡支付其和其他客户在天河南伯顿西餐厅的消费。⑶陈某从上海回到广州后称凯雷公司形势很好，很快就可以上市，鼓励大家多带客户参加投资。
15．被害人钟某丙的陈述及对上诉人陈某、原审被告人蔡某龙照片的辨认笔录，其陈述：⑴2011年6月，其经汪某介绍在天河南的伯顿西餐厅认识陈某，并观看了汪某、陈某播放的关于凯雷公司投资项目的视频。陈某他们每天都在该西餐厅播放上述投资宣传片，陈某还称投资收益很高。⑵其共投资了2.8万元，除了4300元转到陈某在工商银行的账户外，其余的是现金交给陈某。其第一次投资是以自己名义，第二次是用妹妹钟某乙的名义。第一、二次投资时陈某打印了购买股票证书给其。⑶蔡某龙来过伯顿西餐厅一次，并回答大家关于投资凯雷公司股票的问题，还称这个项目是他在上海复星公司做高管的同学徐某乙富引来的，他自己也投资了1万美元。陈某介绍蔡某龙是东莞市电讯局的副局长。2011年9月，蔡某龙又在小北路的酒家请部分客户吃饭。
16．被害人张某甲的陈述及对上诉人陈某照片的辨认笔录，其陈述：⑴2011年7月，其经杨某游说入股美国凯雷股权投资基金管理公司。其共投资了105134.72元，第一次是将4000元现金交给杨某，第二次是将101134.72元存入杨某在农业银行的账户，后杨某退给其4000元，其实际损失10.1万元。杨某给了其四张《购买股票证书》。同年10月，杨某称美国凯雷投资集团已经关闭。⑵其见过陈某几次，每次他都给客户讲解投资美国凯雷投资集团股票的收益，鼓动客户大胆参加投资。
17．被害人张某乙陈述：2011年8月10日，其经同事岳永华介绍认识杨某，两人不停游说其入股凯雷公司，当天其通过岳永华交给杨某现金4900元；次日，其再交给杨某现金2100元，又按照杨某的指引将2.8万元转到户名为“刘某”的农业银行账户，杨某当即给其“奖金”3100元。后其听说公司网址关闭，很多人报案了。其实际损失为3.19万元。
对于原审认定的事实、上诉人陈某及辩护人所提的意见，本院综合评判如下：
本院认为，上诉人陈某、原审被告人蔡某龙以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。蔡某龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。蔡某龙已赔偿部分被害人的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原判决认定的事实基本清楚，适用法律定罪正确，审判程序合法，惟认定诈骗金额有误，本院予以纠正。陈某及辩护人所提意见的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第1542号刑事判决第一项的定罪部分和第二项。
二、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第1542号刑事判决第一项的量刑部分和第三项。
三、上诉人陈某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2021年3月11日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向广州市越秀区人民法院一次缴纳）
四、追缴上诉人陈某、原审被告人蔡某龙伙同同案人犯集资诈骗罪的违法所得63.91万元，发还给被害人张秀林10.1万元、简卫芳、梁镜1.2万元、张丽娥3.19万元、钟财凤1.4万元、杨兰萍5.55万元、苏润深40.37万元、白玉莲2.1万元；追缴不足以清偿前述被害人损失的，责令上诉人陈某、原审被告人蔡某龙退赔，退赔数额以前述追缴数额为限。
本判决为终审判决。
审判长何春竹
审判员边龙
代理审判员许媛媛
二〇一六年八月三日
书记员田东民
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