南宁*人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人杨*犯非法经营罪一案，于二○一三年六月十日作出（2013）西刑初字第346号刑事判决。原审被告人杨*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员蔡*出庭履行职务，上诉人杨*及其辩护人张*将到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：被告人杨*于2011年2月18日与广西九龙*有限公司签订《大堂茶吧合作协议》，租赁该酒店南宁市青秀区金湖路33号九龙*店一楼大堂一楼西面经营茶吧。此后，杨*在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，在其经营的茶吧内非法出售烟草制品。2012年12月16日，公安人员在杨*的上述烟酒店及店后仓库内查获待销售的“中华”、“黄鹤楼”等各类品牌卷烟1240.3条，并将杨*抓获。经鉴定、估价，上述尚未销售的卷烟中1129.3条均系假冒注册商标且系伪劣卷烟，价值人民币376030元，其余111条为真品卷烟，价值人民币85830元。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实本案系南宁市公安局巡警支队接到南宁市烟草专卖局稽查支队的报案后立案侦查。
2、户籍证明，证实杨*的个人身份情况及已具备刑事责任年龄。
3、扣押物品、文件清单及搜查笔录，证实公安机关2012年12月16日在南宁市青秀区金湖路33号九龙*店一楼大堂内的烟酒店扣押杨*的香烟1240.3条的事实。
4、抓获经过，证实杨*于2012年12月16日10时左右在南宁市青秀区金湖路33号九龙*店一楼大堂的烟酒店内被公安人员抓获。
5、广西壮*烟草专卖局稽查支队《涉案烟草专卖品案值估价证明》，证实从杨方敏处扣押1129.30条假冒伪劣卷烟价值共计376030元、111条真品卷烟价值共计85830元。
6、《大堂茶吧合作协议》，证实杨*于2011年2月18日与广西九龙*理有限公司签订协议，九*酒店自协议签订次日将位于南宁市金湖路33号酒店大堂一楼西面租赁给杨*经营茶吧。
7、广西壮*烟草专卖局《证明》，证实杨*在南宁市未办理有烟草专卖零售许可证。
8、南宁市公安局巡逻警察支队《移送财物清单》，证实公安机关将从杨*敏处扣押的1240.3条卷烟向南宁*卖局移送的事实。
9、证人李的证言及辨认笔录，证实2012年12月15日，其到南宁市五一路南四里泓润物流公司1-13号的货运仓库5箱假烟送到南宁市金湖南路33号酒店大堂的事实，并证实其从2012年10月份开始向该处运送假烟。李指认杨方敏是南宁市青秀区金湖路33号酒店大堂名烟名酒店店主。
10、证人储（南宁市金湖南路33号一楼烟店的营业员）的证言，证实其自2012年1月起帮杨*在金湖路33号味江南一楼的名烟名酒店卖烟，并在烟草网订购“芙蓉王”、“玉溪”、“中华”、“红双喜”、“真龙”等香烟。2012年12月16日早上11时许，公安人员在该店仓库查出一批假冒伪劣香烟。
11、证人唐的证言，证实烟草局稽查队在掌握杨*经营假冒伪劣卷烟的事实后向公安机关举报。
12、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站JBBG-2013-15446-JBBF-2013-15473检验报告，证实从杨方敏处扣押1240.3条卷烟中有111条是真品卷烟，其余1129.3条卷烟皆为假冒注册商标且伪劣卷烟。
13、南宁*证中心南价认鉴（2013）87号价格鉴定结论书，证实从杨方敏处扣押的的1129.3条假冒注册商标且伪劣卷烟价值共计376030元。
14、现场指认笔录、照片，证实杨*非法经营烟草专卖品的场所南宁市青秀区金湖路33号九龙*店一楼大堂及储存假冒注册商标且伪劣卷烟仓库的基本情况。
15、广西九龙*有限公司烟草专卖零售许可证、卷烟配送单、税务发票，证实杨*使用广西九龙*有限公司烟草专卖零售许可证在该酒店一楼大堂吧经营烟草制品的事实。
16、被告人杨*的供述，证实其自2011年9月份起在南宁市青秀区金湖路33号九龙*店一楼大堂内经营烟酒的过程中销售假冒伪劣香烟，从中牟取利润，2012年12月16日公安人员在其存放烟酒的仓库中查获假冒伪劣硬盒中华、硬盒真龙（海韵）、硬盒南京（九五至尊）等牌子的香烟。
一审法院认为
二审请求情况
杨*上诉称，其行为应构成销售伪劣产品罪，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻改判。
南宁市人民检察院认为，杨*使用陆的许可证经营烟草，违反了烟草局专营的规定，构成非法经营罪。原判认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明
本案一审查明的事实和证据均经一审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
二审期间，辩护人提供了如下证据：1、味*集团出具的对帐单，证实杨*在经营九*大堂吧一楼期间，以“宝尊”烟酒商行的名义向味*集团旗下的网点供货，并收取货款；2、南*尊名酒商行的个体工商营业执照、食品流通许可证、税务登记证、歇业证明、停业证明。上述两份证据，证明杨*是实际上是以九龙东方酒店一楼茶吧名义向包括九*大酒店在内的味*集团供货并结算，双方存在合作经营的关系。
检察员质证认为，宝尊名烟酒商行也没有烟草专卖证，且经营者是储，也不是杨*。也不能证明，杨*有烟草许可证。
本院认为
综合其他证据评析，本院认为，上述材料能证实杨*与味*集团之间存在烟酒供货销售的合作关系。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨*与他人合作经营烟草过程中，通过非法途径收购大量劣质卷烟意图销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。杨*购进的假冒伪劣卷烟，涉案价值达376030元，根据《最*法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值达刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上，或者销售金额未达五万元以上，以生产、销售金额合计达到十五万元以上的，属于犯罪未遂。本案中，杨*的行为属于未遂，可以比照既遂从轻处罚。
关于本案的定性问题。首先，现行烟草专卖许可法并没有禁止以合作形式经营销售烟草。而本案中，杨*与广西九龙*有限公司签订合作经营协议，共同经营烟草。以公司法定代表人陆名义办有烟草专卖许可证，杨*实际负责具体销售，该零售点已办有烟草专卖许可证，获得合法审批，杨*在该网点内向烟草局购进烟草对外销售，应属于正当经营，并未超出行政许可的范围；其次，杨*代理九*公司办理烟草专卖许可证的行为，及反映后续市场管理的《卷烟经营管理服务手册》中以客户身份进行签名的事实，均为烟草局所认可。因此，本案中杨*的行为，不宜定为非法经营罪。杨*及其辩护人提出，其行为不构成非法经营罪的辩解及辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十三条、第六十四条、《最*法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
撤销南宁市西乡塘区人民法院（2013）西刑初字第346号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杨*敏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月16日起至2014年6月15日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳完毕，期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、扣押在案的伪劣卷烟予以没收。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一三年十二月二十五日
公告
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