A煤电股份有限公司（以下简称A公司）系J省省属国有控股公司，A公司党委负有研究决定企业重大经营管理事项，管理、监督国有资产职责。2015年1月，甲经J省国资委推荐任A公司副总经理，分管物资采购等工作。2018年7月，A公司与某民营企业合资成立B煤业股份有限公司（国有控股公司，以下简称B公司），甲经A公司党委研究决定任B公司总经理，同时被免去A公司副总经理职务。
2016年1月至2018年1月，甲担任A公司副总经理期间，接受大学同学乙（二人私交颇深、关系密切）请托，向采购部门负责人引荐乙并提出给予关照，后采购部门多次以高于市场价10%的标准从乙与他人共同经营的C钢材销售公司（以下简称C公司）采购钢材，甲在审批费用时听过采购部门负责人汇报，但未过问具体细节。经审计，A公司在采购C公司钢材中较正常市场价格多支出300万元，C公司所获利润均用于公司日常运营。同期，A公司服装鞋帽供应商丙（彼时以正常市场价格向A公司供货）按照甲的安排，与甲的妻弟丁谈判，由丁经营的D日用品销售公司（以下简称D公司）作为丙公司的代理商以丙公司原供货价格向A公司供货，丁不参与生产、仓储、供货，仅仅是以D公司名义与A公司签订合同，接收A公司支付的货款，再将收到货款的90%付给丙。丙慑于甲的职务，为保持供应商资格，被迫同意该方案，截至案发时丁获利50万元。2018年7月至2020年7月，甲任B公司总经理后，安排采购部门以高于市场价10%的标准，从其妻子戊经营的E公司分三批购进办公设备，致使B公司较正常市场价格多支出50万元。
【分歧意见】
本案中，对甲行为的定性存在以下三种不同意见。
第二种意见认为：甲属于国有公司工作人员，其利用职务便利，以明显高于市场的价格从C、E公司采购商品，致使国家利益遭受350万元的重大损失，应认定为亲友非法牟利罪；蓄意通过增加D公司交易环节的形式，截留丙应得利润，并没有使国家利益遭受重大损失，应认定为受贿罪。
第三种意见认为：同意第二种意见中关于甲利用职务便利从C、D公司采购商品行为的定性，分别构成为亲友非法牟利罪和受贿罪；但甲利用职务便利，以明显高于市场的价格从E公司采购商品，主观上非法占有目的明显，应认定为贪污罪。
【意见分析】
本案中，笔者同意第三种意见，具体分析如下。
一、准确把握国有公司工作人员认定范围
刑法修正案（十二）施行前，为亲友非法牟利罪犯罪主体限于“国有公司、企业、事业单位的工作人员”。刑法修正案（十二）施行后，为亲友非法牟利罪犯罪主体扩展到“其他公司、企业的工作人员”。通说认为，刑法中的“国有公司、企业”只包括国有独资、全资公司、企业，因此有观点认为国有公司工作人员应限于国有独资、全资公司工作人员，这种观点大大限缩了为亲友非法牟利罪中国有公司工作人员的认定范围。
本案中，甲经J省国资委推荐任A公司副总经理，属于受国家机关委派到国有控股公司从事公务的人员，依据《解释》和《意见》，均应认定为国有公司工作人员。后甲又经A公司党委研究决定到B公司任总经理，应当认定为国有控股公司中的国家工作人员。甲利用职务便利，以明显高于市场的价格从C公司采购钢材，致使国家利益遭受300万元重大损失，同时符合为亲友非法牟利罪和国有公司人员滥用职权罪的构成要件，属法条竞合，按照特别法条优先适用的原则，应认定为亲友非法牟利罪。
二、准确把握获利源头区分为亲友非法牟利罪和受贿罪
一般情况下，为亲友非法牟利罪和受贿罪比较容易区分，二者的差异主要包括：一是主体范围不同。前罪的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员和其他公司、企业的工作人员；后罪的犯罪主体是国家工作人员。二是侵犯法益不同。前罪侵犯的法益通常认为是国有公司、企业、事业单位以及其他公司、企业的正常管理活动、合法利益；后罪侵犯的法益通常认为是国家工作人员职务行为的廉洁性或不可收买性。三是行为方式不同。前罪表现为利用职务便利，为亲友牟取非法利益，使国家利益遭受重大损失，具体包括三种形式：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务；从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务。后罪表现为利用职务便利，索要财物或收受财物为他人谋取利益。然而特殊情况下，两罪的行为方式也有容易混淆之处，需要综合考量其他因素方能区分。
其次，获利源头是区分两罪的关键。即需要明确获利源头是出于第三方利益损失还是国家利益损失。若行为人基于为亲友非法牟利的故意，利用职权安排所在公司高价从亲友处采购商品，则亲友获利源头是国家利益损失，对行为人应认定为亲友非法牟利罪。当第三方因慑于行为人的职权或者有求于行为人，违反市场交易原则向行为人的亲友低价供货，亲友以正常市场价向行为人所在公司供货，则亲友获利源头是第三方利益损失，对行为人应认定受贿罪。
再次，实际占有财物主体并不影响受贿罪认定。一般情况下，受贿所得财物由行为人占有。特定情况下，虽然行为人并未实际占有财物，但亲友占有财物是基于行为人的意思，仍应当认定为受贿罪。对这一点的理解，从规定上看，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”
本案中，丙之所以同意将货款的10%让渡给丁，并非基于市场交易原则，而是慑于甲的职务。丁的获利源头是丙的利益损失，A公司在采购服装鞋帽时并无损失。因此，甲利用职务便利，向丙索取财物并由丁实际占有，应当认定为受贿罪。
三、准确把握获利主体区分为亲友非法牟利罪和贪污罪
为亲友非法牟利罪与贪污罪在构成要件上存在重合之处：一是主体范围部分重合，后罪犯罪主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，与前罪犯罪主体存在部分重合。二是行为方式部分重合，后罪表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，与前罪中高买低卖的行为方式存在部分重合。在以第三方经营主体作为中间环节的案件中，两罪的区分最为紧要。实践中，一般从中间环节是否在实施犯罪行为前已客观存在、是否具有经营能力、是否实际开展了经营活动并承担经营风险等方面判断。笔者认为，除了这些标准之外，还可以从获利主体维度进一步判断。
首先，获利主体是行为人独自控制的单位，应认定为贪污罪。对于行为人借亲友之名设立经营主体，并利用职务便利促成与所在公司、企业交易，通过高买低卖等方式牟取非法利益的，此时获利主体就是行为人本人，主观上非法占有公共财物目的明显，此种情形应认定为贪污罪。
其次，获利主体是亲友独自控制的单位，应根据亲密关系、最终利益归属、有无通谋等情况综合认定。行为人利用职务便利为该单位牟取非法利益，获利主体虽然是亲友，行为人本人没有直接获利，但不能一概认定为亲友非法牟利罪。当获利主体是与行为人有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人等特定关系人，且利益最终部分归属于行为人（不包括亲友向行为人行贿的情形），则可认定行为人主观上具有非法占有公共财物的目的，构成贪污罪。当利益最终没有归属于行为人，且行为人仅仅是出于照顾亲友生意的动机，主观上没有非法占有公共财物的目的，客观上没有与亲友共谋侵吞公共财物，从刑法的谦抑性出发，一般宜认定为亲友非法牟利罪。
本案中，甲受乙请托，利用职务便利为C公司牟取了利益，但甲未从C公司分得钱款，也未与乙共同占有利益，主观上没有非法占有公共财物的故意，应认定为亲友非法牟利罪。但甲利用职务便利，安排B公司高价从妻子戊经营的E公司购置办公设备，获利主体是戊，甲与戊是夫妻关系，利益最终也属于二人共同财产，其主观上非法占有公共财物的目的明显，应认定为贪污罪。（张辉，作者单位：江苏省纪委监委）