福州市马尾区人民检察院以马**刑诉（2013）88号起诉书指控被告人黄**、杨*、金**、朱**、林**、游通泉、董**、谢**、黄**、陈**、黄**、张**、周*平犯非法经营罪，于2013年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市马尾区人民检察院指派检察员陈*出庭支持公诉，被告人黄**及其辩护人吴**律师、被告人杨*及其辩护人蒋*律师、被告人朱**及其辩护人皮**律师、被告人林**及其辩护人许*地律师、被告人游通泉及其辩护人颜**律师、被告人董**及其辩护人倪*律师、被告人黄**及其辩护人刘**律师，被告人陈**及其辩护人高**律师，被告人金**、谢**、黄**、张**、周*平到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
福州市马尾区人民检察院指控：
二、2012年5月至2012年8月间，被告人朱**、林**、游通泉、董**四人非法经营六合彩，其中朱**占40％股份，林**占15％股份，游通泉占20％股份，被告人董**的妹夫江*（另案处理）投资100000元交给朱**参与，与被告人董**共占25％股份。四人每两天一期，在位于马尾区朱**家中开庄非法经营六合彩，被告人朱**从下家某任、某安等人处收取经营额，林**从下家谢**、傅某某、阮某某、郑*、欧某某处收取经营额。每期经营额汇总至林**账户后，由四人在朱**家中计算，在扣除中奖金额后得出每期盈亏的金额后，按各自所占股份分摊。案发当日搜查到十张记账单，合计经营额为人民币804045元。
被告人谢**尊森下家，谢*涛从黄**、黄**、陈*铭处收取六合彩经营额共计人民币347000元；被告人黄**系谢*涛下家，从张*思处收取六合彩经营额人民币56500元，从陈*铭处收取人民币221500元，从魏某某处收取六合彩经营额人民币3500元，合计人民币281500元；被告人陈*铭向谢*涛上报六合彩经营额为人民币120000元，向黄**上报六合彩经营额人民币221500元，合计为341500元；被告人张*思向谢*涛上报六合彩经营额为人民币25000元，向黄**上报六合彩经营额为人民币56500元，合计人民币81500元。
就以上指控，公诉机关在法庭上宣读和出示了相应的证据，同时认为，被告人朱**、林**、游通泉、董**、黄**、杨*、金**、谢**、黄**、陈**、黄**、张**、周*平未经国家批准擅自发行、销售彩票。被告人黄**非法经营金额为人民币1226043元，情节特别严重；被告人杨*非法经营金额为人民币1176043元，情节特别严重；被告人金**非法经营金额为人民币588690元，情节特别严重；被告人朱**、林**、游通泉、董**共同非法经营六合彩金额为人民币805245元，情节特别严重；被告人谢**非法经营金额为人民币347000元，情节严重；被告人黄**非法经营金额为人民币281500元，情节严重；被告人陈**非法经营金额为人民币341500元，情节严重；被告人张**非法经营金额为人民币81500元，情节严重；被告人黄**非法经营金额为人民币107548元，情节严重；被告人周*平非法经营金额为人民币816160元，情节特别严重。上述被告人行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究上述被告人的刑事责任。被告人周*平协助被告人黄**非法经营六合彩，在犯罪过程中起辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚。请依法判处。
庭审中，被告人黄**对起诉书指控的金额有异议，其辩称杨*有好多张卡放在她处用来套现，她那张卡里有50多万元是杨*套现的，有近20万是杨*向她借的。被告人朱**对起诉书指控的金额有异议，其辩称银行卡里只有20多万是她的，其它的都是他们之间借款。被告人周*平辩称其对起诉书指控的80多万不清楚。被告人杨*、金**、林**、游通泉、董**、谢**、黄**、陈**、黄**、张**对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人黄**的辩护人提出辩护意见是：1.对公诉机关指控的罪名不持异议，对起诉的金额有异议，起诉书指控的数额中含有借款、消费、刷卡的金额，而应以黄**收到的金额为准。2.被告人系初犯、认罪、悔罪态度好，请予以从轻或减轻处罚，建议适用缓刑。
被告人杨*的辩护人提出辩护意见是：1.起诉书指控被告人杨*经营金额达100多万元不能成立，这其中包含借款、消费、自己购买“六合彩”、套现等款项，其非法经营额应认定为469730元；2.被告人杨*是从犯，且认罪态度好，请求对被告人适用缓刑。
被告人金**的辩护人提出辩护意见是：1.被告人金**非法经营“六合彩”的金额未达到起诉书指控的588690元，本案不能完全根据银行流水账体现的金额进行认定；2.请求对被告人金**定罪量刑时能予以从轻减轻处罚，给予适用缓刑。
被告人朱**的辩护人提出辩护意见是：1.本案金额应以审计报告显示的240319元来认定；2.在总金额24万元的情况下，应按持股比例进行拆分，从而进行定罪量刑；3.被告人主观恶性小，且当庭认罪，请予以其从轻或减轻处罚，对其适用缓刑。
被告人林**的辩护人提出辩护意见是：1.本案证据无法确认十张账单上的有多少数额是林**自己销售给自己的，根据审计报告应当认定林**等人非法经营“六合彩”的数额为20万元；2.被告人林**在本案中是从犯；3.被告人林**系初犯、偶犯，无前科，社会危害性小，请求予以从轻处理。
被告人游通泉的辩护人提出辩护意见是：1.起诉书指控的金额80多万元，仅有对账单和供述，证据不足；2.被告人游通泉股权只有20%，应按照股权比例来分担；3.被告人主观恶性小，无前科，系初犯、偶犯，在本案中作用较轻，且认罪态度好，请求对其适用缓刑。
被告人董**的辩护人提出辩护意见是：1.被告人在本案中是从犯，具有从轻、减轻情节；2.被告人是初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，且没有获利，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人谢**的辩护人提出辩护意见是：1.对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及涉案数额不持异议；2.被告人谢**主观恶性不深，社会危害性较小，系初犯、偶犯，无前科，且到案后认罪态度较好。综上，请求对被告人适用缓刑。
被告人黄某凤的辩护人提出辩护意见是，请求考虑被告人的认罪态度，对其从轻、减轻处罚。
被告人陈**的辩护人提出辩护意见是：1.对金额无异议；2.被告人认罪态度好，有残疾，请求对其适用缓刑。
本院查明
经审理查明，
一、2010年3月至2012年8月，被告人黄**接受下家“六合彩”投注后，通过转账向上家被告人杨*上报“六合彩”经营额1176043元，向上家谢**上报“六合彩”经营额50000元，合计上报给上家“六合彩”经营额为1226043元。被告人杨*在2011年7月至2012年1月期间，协助被告人黄**报单；2012年2月至8月，被告人杨*作为黄**的上家，从投注额中收取5%的手续费，与黄**共同非法经营“六合彩”，期间被告人黄**共转给杨*“六合彩”经营额为451280元。从2011年至2012年，被告人杨*通过转账共计向上家被告人金**上报“六合彩”经营额为588690元，其中在2011年9月5日至2012年4月23日期间，通过转账汇给被告人金**“六合彩”经营额为428910元。被告人周**从2011年11月至2012年8月，以每期人民币100元工资受雇于被告人黄**，为其记账，协助其经营六合彩。黄**共支付其工资6000元。期间，被告人周**协助黄**向杨*、谢**上报“六合彩”经营额共计为816160元。
二、2012年5月至2012年8月间，被告人朱**、林**、游通泉、董**四人在马尾区朱**家中开庄，合股非法经营“六合彩”，其中朱**占40％、林**占15％、游通泉占20％、董**25％，每期经营额扣除中奖金额后，按各自所占股份分摊盈亏。其中，被告人朱**的下家有某任、某安等人，被告人林**的下家有谢**、傅*、阮某某、郑*、欧某某等人。案发当日，公安机关在现场搜查到上述四被告人非法经营“六合彩”的十张记账单，单上记载的各下家投注额共计为921045元。
三、被告人谢**非法经营“六合彩”一年以来，通过银行转账从黄**、黄**、陈*铭处收取“六合彩”经营额共计347000元。被告人陈*铭在非法经营“六合彩”期间，通过银行转账向谢**上报“六合彩”经营额为人民币120000元，向黄**上报“六合彩”经营额人民币221500元，合计为341500元。被告人黄**在非法经营“六合彩”期间，通过银行转账从张*思处收取“六合彩”经营额为56500元，从陈*铭处收取经营额为221500元，从魏某某处收取经营额为3500元，合计为281500元。据被告人黄*英记账本记载，黄*英在非法经营“六合彩”期间，向上家黄**上报“六合彩”经营额共计为107548元。被告人张*思在非法经营“六合彩”期间，通过银行转账向谢**上报六合彩经营额为人民币25000元，向黄**上报六合彩经营额为人民币56500元，合计人民币81500元。
2012年8月21日至25日，十三名被告人分别被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证等
1.被告人的户籍证明，证实：本案十三名被告人均已达到法定刑事责任年龄。
2.公安机关从朱**、谢**、金**、黄*英处查扣的涉案账单、记账本、“六合彩”卡片及宣传单，证实：被告人朱**、林**、游通泉、董**、谢**、金**、黄*英非法经营“六合彩”的事实；据朱**的十张账单记载，被告人朱**、林**、游通泉、董**的非法经营金额达921045元；据黄*英的记账本记载，被告人非法经营金额为107548元。
3.福建众诚会计师事务所（2013）闽众会专审字第008号专项审计报告、涉案银行账单，证实：被告人黄**汇入杨*账户为1226043元、汇入谢*涛账户为50000元；被告人杨*汇入金**账户为588690元，其中在2011年9月5日至2012年4月23日期间，通过转账汇给被告人金**“六合彩”经营额为428910元；被告人黄**通过董**账户汇入谢*涛账户为152000元、被告人张*思汇入谢*涛账户为25000元、被告人陈*铭汇入谢*涛账户为120000元，被告人黄**等四人合计汇入谢*涛账户为347000元；被告人陈*铭通过魏某春账户汇入黄**账户为221500元、被告人张*思汇入黄**账户为56500元、魏某某汇入黄**账户为3500元，上述三人合计汇入黄**账户为281500元。
4.办案说明及账单明细，证实：2011年11月1日至2012年7月18日，被告人黄**汇入杨*账户为816160元。
5.扣押物品清单，证实：公安机关从谢*涛处扣押了手机三部、钥匙一串、人民币2860元；从金冠雄处扣押了“海尔”电脑主机一台、传真机一部、银行卡等物品。
6.抓获经过，证实：被告人黄**、周**、黄**、黄**、陈**、张**、朱**、林**、游通泉、董**、谢*涛于2012年8月21日被抓获；被告人金**于2012年8月25日被抓获；被告人杨晨于2012年8月24日被抓获。
7.释放证明书，证实：被告人金**因犯贩卖毒品罪被福建**民法院判处有期徒刑十三年，于2007年4月26日刑满释放。
8.残疾人证、病历材料等。
（二）证人证言
1.证人冯某渠、张**、郑**、陈**、李*、林**、杨**、张**、张*、龙**、孙**、曾**、刘*兴、蒋**、郭**、张*琴、杨**、龙**等证言，证实：他们向黄**投注“六合彩”。
2.证人林*昌证言，证实：他于2012年3、4月开始在仓山坐小庄买卖“六合彩“，他直接把彩民的下注单报给金**，金**会付给他2%点数佣金。他与金**以现金结算。
3.证人樊*生证言，证实：2011年5-6月，他共花了二百元向林**购买“六合彩”。
4.证人郑*证言，证实：从4月份开始，他基本上每期都有向“印度”（林**）购买“六合彩”，每次买300-500元左右，一共有向林**买了2万多元。他和林**结账后就会把钱转账或者现金给林**。
5.证人金某某证言，证实：去年夏天开始，她向林**购买“六合彩”，前后向他购买了十几次，每次下注2000-3000元不等。
6.证人清某证言，证实：2011年2月份，他几次向“印度”（林**）购买“六合彩”，金额两千元左右。
7.证人徐某玉证言，证实：她向马尾二十四中附近一个理发的购买“六合彩”。
8.证人林*证言，证实：他向“尊森”购买了四期“六合彩”。
9.证人朱*端证言，证实：他从2010年6月开始向林**购买了五、六期“六合彩”，每次买200-400元左右，一共约花了三四千元。
10.证人周*证言，证实：今年8月份，她开始在李**杂店里面收取别人购买“六合彩”的钱，做了半个月，一共三四期，每期收取七八百元，这些钱都是交给谢**，他给她11个点的回扣。
11.证人王*栋证言，证实：他和谢*涛向“剃头弟”买“六合彩”。
12.证人余*梅证言，证实：2011年8月份时，她开始向张**买“六合彩”，总共购买金额大约在4000元左右。
13.证人周*证言，证实：他从2010年初开始经营“六合彩”，上家原来是黄**，2010年8月之后向庄家张*思买。
14.证人江*贵证言，证实：2010年初开始向张**买“六合彩”。
15.陈**、邵**、林**、谢**、李*英证言，证实：他们向陈**购买“六合彩”。
16.证人庄**、郑*丽证言，证实：她们从黄*凤处购买“六合彩”。
17.证人江*珠证言，证实：她从2012年初就开始经营“六合彩”，上家原来是黄**，2012年8月之后她见张*思有做庄家，就直接向张*思买。
18.证人方**、杨**、邓**、莫**、岳**、杨**、罗**、邓**、冯**、陈*、陶**、杨**、林**、邱某苹、邓*证言，证实：他们在黄*英处投注“六合彩”。
（三）被告人供述和辩解
5.被告人林**供述和辩解，证实：今年5月份下旬，他和朱**、董**、游通泉四个人合开一个庄，经营六合彩。他们从事“六合彩“地点设在马尾朱**家。四人的股份是，他占15%、朱**占40%、董**占25%、游通泉占20%，他们不是按全部收上来的经营款进行分股，而是按最后盈亏的金额进行分股。他的下家有傅**、阮**、董*、董*光、郑*、欧**、谢某涛等人，他与上述下家有现金也有通过银行账户往来“六合彩”资金，他用于经营“六合彩”的建行账号有两个，他与上述人员的账上往来都是六合彩资金往来。总得说来，他一年单靠抽点可以赚四五万元。
6.被告人游通泉供述和辩解，证实：今年5月份下旬，他和朱**、董**、游通泉四个人合成一个庄，开始经营六合彩。朱**占40%、董**占25%、林**占15%、他占20%。他们将地点设在马****家里，之后还购置了六合彩需要的电脑、接单用的传真机、记录用的笔记本等，还使用各自的银行卡进行六合彩交易。他、朱**、董**、林**都有各自接单，从中赚点钱，每报一百块钱的赌注，可从中抽十二块。他们每期都有做账，账本是他们几个人一起做的，每期会将接单的金额和付出的金额统计出来，算一下是盈利还是亏本，然后按照股份的大小分成。总的来说没赚什么钱。另外，他一年靠抽点也可以赚一、两万元钱。
7.被告人董**供述和辩解，证实：她从2011年5月22日开始从事“六合彩”，她和朱**、林**、游通泉经营“六合彩”的股份为：她占25%、朱**占40%、林**占15%、游通泉占20%。从2011年5月22日至今，她总共输了6万多元。
9.被告人黄某凤供述和辩解，证实：她从二三年前就开始做“六合彩”收单的事情，她主要接受陈**等人的投注报单后，再向上家谢*涛报单，从中收取规定的点数，投注“号”的提取11%、投注“生肖”的提取3%。上下家投注的款主要是通过银行账户转账，金额小的通过现金往来，她是通过其丈夫董**的建设银行账户来转账的。从2012年5月份开始至今，大约开了300多期。她平均每期收取的投注有一两万元左右，其中陈**投注约占70-80%左右，剩下的是其他下家的。她的上家有黄**、谢*涛，下家有张**、陈**、魏某某、许**等人。其丈夫董**的建行卡上与黄**、谢*涛、张**、陈**等人都是“六合彩”经营款往来。对于非法获利的数额，她没有统计过。
10.被告人陈*铭供述和辩解，证实：2010年9月份开始，他帮“眼镜”（黄**）接受“六合彩”投注，收完钱后根据总数抽点作为佣金，每周三期，他基本上都有做。从2012年开始至现在大约是97期。平均起来他每期可以赚200-300元。他不知道黄**的直接上家具体是哪一个，有几次直接发短信叫他把收到的投注直接汇入其他人（谢**或陈*清）的建行账户。他是通过他妻子魏*春的建设银行账户转给上家黄**、谢**的。黄**用的建行卡是她老公董**的名字。魏*春与董**建行卡之间的资金往来都是经营“六合彩”的款。
12.被告人张*思供述和辩解，证实：她从2010年初开始经营“六合彩”，上家是谢**，原来是黄**。下家有江*珠、余**、江*贵、周*、许**、玉姐等人。开始时她都是向黄**买，黄**再向谢**买，黄**从中抽回扣钱。2011年5月之后，她就直接向谢**买，谢给她3%回扣，开始帮谢接受“六合彩”投注，她收完钱后根据总数抽点作为报酬。买特码的抽12%、买生肖的抽3%。以前大约每期是两三千元，从2012年6月开始每期大约七八千元。两年来大约是50多万元。2011年至今，她每月赚2000千元左右。她是通过建设银行转账给他们，黄**用的是她老公董**的建行卡。她和黄**、余**、谢**的资金往来都是经营“六合彩”的钱。
在庭审中，被告人黄**的辩护人向本院提交如下证据：
1.谈话笔录，拟证明：被告人黄**与杨*之间借款的事实；杨*将8张卡放在黄**婆婆侯如珍处进行套现，后由黄**转账给杨*。
2.资金往来材料，拟证明被告人黄**与杨*之间借款的事实。
3.借条，拟证明被告人黄**与杨*之间除了10万元借款外，还有11万元借款的事实。
在审理过程中，被告人谢**、黄**、黄**、张**、陈**、周**分别退出的违法所得32000元、8445元、8000元、7000元、1400元、6000元。福州**法局出具了《调查评估意见书》，评估意见为可以对被告人杨*、张**适用社区矫正；马尾区司法局出具了《调查评估意见书》，评估意见为被告人朱**不适用社区矫正，可以对被告人谢**、黄**、陈**、黄**、周**适用社区矫正。
本院认为
裁判结果
一、被告人黄**犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月22日起至2018年8月21日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人杨**非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月4日起至2018年9月4日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人朱*平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月27日起至2018年6月25日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、被告人林**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月22日起至2017年11月21日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
五、被告人游**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元。
六、被告人董**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元。
七、被告人金冠雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月26日起至2017年10月25日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
八、被告人周*平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
九、被告人谢*涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币32000元（已缴纳）。
十、被告人陈*铭犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币19400元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
十一、被告人黄*凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币8445元（已缴纳）。
十二、被告人黄*英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币8000元（已缴纳）。
十三、被告人张*思犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币7000元（已缴纳）。
十四、被告人谢**、黄**、黄**、张**、陈**、周**分别退出的违法所得32000元、8445元、8000元、7000元、1400元、6000元予以没收，上缴国库；继续追缴本案被告人的违法所得，其中被告人黄**49041元、杨*20000元、金**10000元、林**40000元、游通泉10000元、陈**18000元。
十五、公安机关从谢*涛处扣押的手机三部，从金冠雄处扣押的“海尔”电脑主机一台、传真机一部，均以没收，由扣押单位依法处理；扣押的钥匙一串、人民币2860元返还被告人谢*涛。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
裁判日期
二〇一三年七月二十九日
公告
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