作者|欧阳福生广州市越秀区人民法院知识产权庭副庭长
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近日，铜陵某文化公司诉合肥某信息公司、深圳某网络科技有限公司的“算命网站”著作权侵权纠纷案已审结。
法院认为：“涉案网站网页上标有‘八字命运精批’‘洞悉人生、解密未来、把握机遇’‘十年大运’‘子女运势’等字样，网站提供的是算命服务，该行为属于违反科学、违反理性、宣扬愚昧迷信的行为，由此形成的网页，根据我国著作权法第四条的规定，属于依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护”，[2]据此，判决驳回原告的诉讼请求。该案重提了一个老生常谈的问题，违禁作品可否获得著作权法保护？
2001年《著作权法》第四条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”现行《著作权法》第四条对该规定进行了修正，删除“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”，但增加“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的规定。由此可见，修正前的《著作权法》对违禁作品可否获得保护给予否定性回答，即作者对违禁作品不享有著作权，他人擅自使用违禁作品不侵犯著作权人的权利。现行《著作权法》却没有将违禁作品排除于保护的范围，表明违禁作品也是著作权法所保护的客体，如果他人擅自使用违禁作品，依法应当认定为侵犯著作权的行为。
违禁作品受到著作权法保护，这既符合《伯尔尼公约》所确定的作品自动获得保护原则，也与著作权的性质相一致。作品是创作者内在思想的表达，只要这种表达具有独创性，就应当认定为著作权法意义上的作品。作品有无进行著作权登记，内容是否违禁、违法均不影响其独创性并受著作权法保护。著作权属于排他性的绝对权，其权能在于禁止他人实施某种行为。本质上而言，著作权是“禁用权”非“自用权”。给予著作权法保护，不是确认著作权人可不受约束地自由使用作作品，而是赋予著作权人禁止他人擅自使用作品的权利。
另一方面，保护违禁作品不会对社会公益产生不良影响。如前所述，著作权的权能是禁止他人擅自使用作品。著作权人可以依据著作权法的规定禁止他人以复制、发行、信息网络传播等方式擅自使用违禁作品，阻止违禁作品流入社会，通过私权阻止违禁作品的传播，保护社会公共利益。如果著作权法不保护违禁作品，权利人要求禁止他人使用违禁作品就会缺乏法律依据，一旦行政监管不及时或不到位，违禁作品反而更容易在社会上传播。
另外，相较于常见著作权侵权行为，擅自使用违禁作品的侵权责任承担方式也有所区别。依照《著作权法》关于侵权责任的规定，停止侵权及赔偿损失是常见的著作权侵权责任承担方式。他人擅自使用违禁作品，依法应当停止侵害，不得继续使用违禁作品。侵权行为人应否承担损害赔偿责任呢？如果法院判令侵权人向著作权人赔偿损失，著作权人因此而获得收益，岂非变相保护违禁作品传播带来的非法利益？这既是公众最为担心的，也是司法实践中不认定违禁作品获得著作权法保护的重要理由。笔者认为，这种担心完全是多余的。著作权是绝对权，著作权侵权之成立不以损害实际发生为要件，但权利人主张损害赔偿责任，则需存在实际的损失。倘若权利人没有因侵权行为造成实际损失，侵权行为人就无需承担赔偿责任，此乃“无损失无赔偿”原则。违禁作品的内容违禁、违法，不可能以合法方式出版、传播，著作权人无从合法地从违禁作品中获得任何经济利益。因此，即使他人使用违禁作品构成侵权，权利人也无权向侵权行为人主张损害赔偿，因为其未遭受实际损失。
最后，回到本文开篇提到案例。铜陵某文化公司网站提供“算命服务”，网页内容宣扬愚昧迷信，违反科学和理性。尽管如此，如果网页所载明的内容在表达上具有独创性，符合作品构成要件，就应当认定为作品，受著作权法保护。他人擅自使用网页中的内容，构成著作权侵权，应承担停止侵权的民事责任，即停止继续使用涉案网页。由于网页内容违反科学和理性，属于违禁作品，不能公开传播，铜陵某文化公司未因侵权行为遭受实际损害，侵权行为人无需承担损害赔偿责任。当然，对于维权过程中支付的取证费、律师费等合理维权费用，铜陵某文化公司可向侵权行为人主张。