中国古代法的原始基因是涉及中国古代法律文化的起源和原生形态的研究课题。研究该课题所涉及的材料包括传世文献，传说史料，出土资料，古文字，艺术作品等。其中，传世文献信息量极大，涵盖经史子集，可谓汗牛充栋；神话传说史料名目繁杂，关系错综，其文虽不雅驯，却隐含远古人物事件之原型；出土材料品种众多，大至城郭、祭坛、墓葬，小至各种器物，蕴含着丰富的礼仪制度、思想观念；艺术作品种类繁多，涉及雕塑、绘画、器物，它们所反映的古代信仰、风俗、习惯，可与文字材料相印证；古文字以其象形表意文字的独特方式，凝聚了先民对自然界和人类社会生活的见解和经验。因此，古文字是我们今天探索中国古代社会和法的活化石。古文字对我们研究中国法的起源问题具有特别重要的价值。
其次，只有从文化视野来审视古文字，才能发掘它的文化价值。比如，虽然殷商甲骨文给我们展现了当时的社会风貌，但是，甲骨卜辞所构成的文字体系仍然具有相对的局限性。因为在甲骨卜辞当中很难找到系统完整记录当时政务或法律活动的内容。而且甲骨文字，在很大程度上是占卜专业文字，它们所展现出来的字义和用途相对狭窄。这就要求我们努力探索某一具体文字被创造出来时所依据的原始社会场景和思想意识，以此为途径来追溯当时该字所欲表达的本义。这样，我们就既可以通过甲骨文了解殷商社会的社会生活，又可以窥测殷商之前远古时代的社会生活。
当然，“文字索原”的研究方法并不排斥古代文献的重要性，因为，大量古代文献就是将口耳相传的材料变成文字的。比如《尚书》中的《甘誓》一文，顾颉刚、刘起釪认为，《甘誓》“大概在夏王朝是作为重要祖训历世口耳相传，终于形成一种史料流传到殷代，其较稳定地写成文字，大概就在殷代”。{6}纵观《左传》所载夏书、夏训凡十五见，如“昏墨贼，杀”，“与其杀不辜，宁失不经”者，其渊源盖皆上古经世之恒言。{7}223-231总之，“文字索原”的研究方法不是单一孤立的只运用古文字，而是以古文字为主要脉络，努力将古代文献、传说史料、发掘文物等结合起来，试图从一个侧面再现中国古代法的最初形态即中国古代法的原始基因。中国古代法的原始基因十分丰富，现择要简述如下。
由于文字沿革本身出现的断层，致使东汉许慎《说文解字》在诠释“廌”、“薦”、“灋”三字时，所依据的材料不大可能是小篆之前的完整的古文字系统，而更多的是依据口耳相传的民间史料。由于这种看似“不雅驯”的民间史料历来被儒家经典所“不语”，且为司马氏《史记》所不录，甚至为知识人所批驳，如《论衡》者，因此许慎的《说文解字》确实具有一定反传统的创新精神。
那么，我们看看东汉许慎撰《说文解字》是怎样注释“灋”、“廌”、“薦”的：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从去。法，今文省。”“廌，解廌兽也。似山牛一角。古者决讼，令触不直。象形，从豸省。”“薦，兽之所食草。从廌从草。古者神人以廌遗黄帝。帝曰：何食何处？曰：食薦，夏处水泽，冬处松柏。”{10}202，104
上述文字揭示，廌是传说的黄帝时代专司诉讼的长相似牛的独角解廌兽。并且告诉我们，“廌”字是象形字，至于其具体形象则语焉不详。直到19世纪末甲骨文的发现，我们才看到“廌”的模样。
最早把甲骨文“廌”字和“一角之兽”联系起来的是董作宾。据商承祚《甲骨文字研究》载：“廌，此字昔皆释马，余前承其误。董作宾先生谓，此乃一角之兽而非马。是也。然以为麟则非。余意廌字。《说》：‘廌，解廌兽也。似山牛一角。古者决讼，令触不直者。象形，从豸省。’《异物志》：‘东北荒中有兽，名獬豸，一角性忠，见人斗则触不直者，闻人论则咋不正者。’是廌为善兽，古习见之。故甲骨文有获廌之辞。”{11}126
董作宾在《获白麟解》一文中写道：“在中国古代记载里，一角的兽，名目繁多。如廌、犀、兕、麠、麃、驨、駮之类。”“此种一角能牴之兽，古或有之，但不知应属何类。解廌之名，当是后人附会为之者。因廌音宅买切，略同于牴，以其善于抵触，所以呼之曰廌。后来又因他能分解曲直，辨别斜正，所以在廌上又冠以解的美名。”{12}180-194
1971年12月，殷墟发掘卜骨，刻词有“御廌”、“御臣”、“御众”、“御牧”等。郭沫若认为(御廌)“廌或作豸，是莫须有的一种怪兽——獬廌的省称。《说文》：‘解廌，兽也。似山牛一角。古者决讼令触不直者。’盖古时奴隶主于判处罪状时，将牛角去其一，以神乎其事。故后世司法官所戴之冠名‘獬廌冠’。廌字音读如宰，在此即读为宰，当是执法小吏。”{13}26
郭沫若认为廌是“莫须有”，即不一定有的独角兽。其实，从考古发掘出土的资料来看，我国远古时代应当存在独角兽。现摘要罗列如下：
焦墩卵石摆塑独角龙。距今6000年。龙形呈昂首直身，曲颈卷尾，独角上扬。{14}这是独角龙形象首次出现的记录。
濮阳西水坡墓葬独角龙独角虎。距今6000年。该墓中央有一具成年男性骨骸，骨骸东侧有蚌壳堆塑龙，西侧有蚌壳堆塑虎，头北尾南，龙虎均背向骨骸。{15}我曾经仔细观察过墓葬，发现蚌壳堆塑龙虎额上都有独角。如果是这样的话濮阳西水坡蚌壳堆塑龙虎就应称为独角龙独角虎。
凌家滩独角玉龙(一说玉虎)。距今5300年。玉龙呈偏心圆环状，首部呈兽面，脊背有长鬣形纹，直至尾部。{16}我同意玉虎说，并发现长鬣形纹实即独角。
三星他拉独角玉龙。距今4000年。龙体呈环状，颈脊有长鬣。{17}55据我的观察，颈脊上的所谓“长鬣”实际当为独角。因此，“三星他拉C形龙”应当改称为“三星他拉C形独角龙”。
肖家屋脊独角玉雕盘龙。距今4000年。龙体首尾相悬接，额顶到顶后部有长角形浮雕。{18}24，25其实，龙头颈部上方的“长角形浮雕”，其实就是一只宽大肥厚的独角。因此，肖家屋脊“玉雕盘龙”就应当称为“独角玉雕盘龙”。
商代甲骨文中出现了“麐”(麟)字。董作宾1930年作《获白麟解》一文，他推测，商代捕获的白麟，可能来自方外，即美索不达米亚地区。这种独角牛在亚述王朝和巴比伦王朝时代被称作“里姆”(Rimu)，被视为神牛。“里姆”两字应当是音译得来的词，急读之便是“麟”(Lin)。{12}180-194因此，面对濮阳西水坡墓葬的独角龙独角虎，可以说，龙是中国的动物，而独角兽是世界的动物。后来，龙、麟等都逐渐吸收了其他动物的共有特征，演变成双角动物，而廌却一直保留了它的独角特征。
殷周以后，在艺术品当中仍然能够看到独角龙独角虎的形象。比如殷商的独角龙形佩、西周的独角龙形佩、战国的绞丝纹龙形佩和云纹独角龙形佩、东汉的红陶虎纹独角兽等等。从某种角度来说，这些艺术形象是远古独角龙独角虎形象的继承和怀念，并非艺术家凭空臆造。《说文解字》：“法，今文省。”当“灋”字失去“廌”之后，独角兽廌的形象并没有退出历史舞台。它在帝王宫殿的脊檐上，在皇家贵族的陵墓里，在江河湖泊的堤岸旁，在司法官员的朝服上，默默存在了好多个世纪。
(二)廌是蚩尤部落的图腾
甲骨文的发现无意间为东汉许慎《说文解字》关于“廌”的诠释提供了坚实的文化基础。从远古文化的背景来看，“廌”是一个古老的图腾，是发明了“灋”并世代执掌司法事务的蚩尤部族的图腾。最先把蚩尤和廌联系起来的是《尚书》的《吕刑》篇：“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼、鸱义、奸宄、夺攘、矫度。苗民弗用，灵制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戳无辜，爱始淫为劓刵椓黥。”
通过传说史料我们知道，黄帝部落与蚩尤部落曾经发生争战，黄帝战胜，杀蚩尤，将蚩尤嫡系苗民部驱逐至南方，并选择少昊氏作蚩尤旧部的新首领，组成新的部落联盟。《逸周书?尝麦》载：(黄帝)“执蚩尤，杀之于中冀，以甲兵释怒。用大正顺天思序，纪于大帝，用命之曰绝辔之野。乃命少昊清司马鸟师，以正五帝之官，故名曰质。天用大成，至于今不乱。”
《韩非子?十过》载：“昔者黄帝合鬼神于泰山之上。驾象车而六蛟龙，毕方井鎋，蚩尤居前，风伯进扫，雨师洒道……”《龙鱼河图》载：“蚩尤殁后，天下复扰乱不宁。黄帝遂画蚩尤形象，以威天下。天下咸谓蚩尤不死，八方万邦，皆为殄伏。”所谓“蚩尤形象”，与其说是“铜头铁额”、“人面兽身”的独角兽廌的图腾，不如说就是“灋”。古“灋”字就像化石一样把廌和蚩尤紧紧凝结在一起了。
因为蚩尤是五刑五兵的发明者和施行者，故被后世奉为刑神、战神。《周礼?春宫?肆师》：“肆师之职常立国祀之礼。……凡四时之大甸猎，祭表貉，则为位。”郑玄注：“貉，师祭也，为十百之百，于所立表处为师祭，祭造军法者，祷气势之增倍也，其神盖蚩尤，或曰黄帝。”《史记?封禅书》：秦朝时祭祀东方八神，“三曰兵主，祠蚩尤。蚩尤在东平陆监乡，齐之西境也。”《史记?高祖本纪》载：刘邦起义时杀牲涂鼓，“祭蚩尤于沛庭”。《史记?封禅书》载，汉立，“令祝官立蚩尤之祠于长安”。其实，对蚩尤的崇拜当中就暗含着对“廌”和“灋”的崇拜。
(三)图腾崇拜与神明裁判
从古文字角度而言，“廌”和“灋”字都含有神判的色彩。此外，“善”字也可能与神判有关。《金文编》卷三“善”字写作【字形1】[2]，从羊在二言中间构形。《说文解字》：“誩，兢言也”；“兢，彊语也，从誩”。“二言中间的羊符，有当于灋字所从之廌符，”“大量文献记载这种神判之廌就是羊”，“比较原始的部族，在审判活动中，羊具有公正分辨诉讼双方是非曲直的品性。两造听讼，端赖区辨的巫术效力，具在一羊之形：在竞言相对的双方中间画成一羊符，就可以令善恶得以分辨开来。”{19}542-543
古老《周易》筮辞保留了神羊神虎裁判的痕迹。《大壮》：“羝羊触藩，羸其角”，“藩决不羸，壮于大舆之车，羝羊触藩，不能退，不能遂，无攸利，艰则吉”。《履》：“履虎尾，不咥人，亨”；“履虎尾，愬愬，终吉”；“履虎尾，咥人，凶”。就形式而言，以占筮来决定定罪量刑，这本身就具有神判的意思。如《蒙》：“发蒙，利用刑人，用说(脱)桎梏以往。”《归妹》：“跛能履，眇能视，利幽人之贞。”意思是此刻可以施行割趾刺目之刑。《噬嗑》：“何校灭趾，无咎”，“何校灭耳，凶”，是说处刖刑妥当，处刵刑不妥。{20}
《诗经》中有些诗句涉及古老的神明裁判的内容。如《小雅?小昊》：“我龟既厌，不我告犹，……不人图腾审判而遗留下来的古老熟语。”{21}220“投畀有昊”或即交给刑神蚩尤皋陶去制裁之意。
春秋时，齐国曾经用羊来裁断疑难案件。《墨子?明鬼》记载神判的实例，并称当时“齐人从者莫不见，远者莫不闻。著在齐之《春秋》。”齐国国境在今山东半岛，正是蚩尤和皋陶的故乡。这种审判方法应是远古神明裁判的遗风。
秦汉以后，神判现象并非毫无踪迹。比如，据《史记?儒林列传》载：“窦太后好老子书，召辕固生问老子书。固曰：‘此是家人言尔。’太后怒曰：‘安得司空城旦书乎？’乃使固入圈刺豕。景帝知太后怒而固直言无罪，乃假固利兵。下圈刺豕，正中其心，一刺，豕应手而倒。太后默然，无以复罪，罢之。”又据《南史?扶男传》载：“有罪者，辄以餧猛兽及鳄鱼，鱼兽不食为无罪，三日乃放之。”《搜神记》亦载，“扶南王范寻养虎于山，有犯罪者，投与虎，不噬，乃宥之。故山名大虫，亦名大灵。”神兽裁判的主角除了羊之外，就是虎。《说文解字》说：“谳”字“与灋同意”。“谳”的古字是“鬳”，上部即“虍”，“虎”也。“鬳”的本义可能是带有虎形或虎纹的鬲，此字值得琢磨。而且，蓐收、西王母都与虎有关。
上述神明裁判都离不开羊、虎，这和初民的牧猎经历和图腾崇拜观念是分不开的。中国古代文献关于神判的记录非常少，其原因之一可能是受孔子“不语怪力乱神”的影响，西汉以后，儒学被定为一尊，“不雅驯”者更难为正宗学术所青睐。然而神判在少数民族地区却屡见不鲜。无论如何，神判是对法的神圣性的崇敬与怀念，反映了古老先民对公平正义的祈求与渴望。
(四)神判卜史与劲士精神
在文字诞生之前，口耳相传的历史对古老民族的影响也许异乎寻常地强烈。对部落长老来说，“记住过去的事情是他们的份内工作”。{22}12在远古社会，公共行为规范和解决人们发生纠纷的处理原则或先例，这些知识都作为专业知识被固定的家族世代背诵。“法律记忆之公职，为中世纪北欧各国之通制”，而且是“初期文化低级之国家普通之现象也”。{23}13，86
在中国远古时代，这种最早的“法律记忆之公职”可能就是占卜之官，即“诸史”之职的前身。《左传?成公十三年》：“国之大事，在祀与戎。”古人把祭祀和战争视为最重要的大事。通过祭祀一方面将族
敢暴虎，不敢冯河。”《小宛》：“宜岸(犴)宜狱，握粟出卜。”《巷伯》：“取彼谮人，投畀豺虎，豺虎不食，投畀有北，有北不受，投畀有昊。”“有昊”可能是“古夷人、国人凝聚在一起，另一方面是求得祖先神的启示。占卜之官既要忠实于神的启示又要恪守职责，从而逐渐养成了“忠”和“直”的职业道德。《国语?晋语一》载春秋晋国占卜之史史苏所言：“兆有之，臣不敢蔽，蔽兆之纪，失臣之官，有二罪焉，何以事君？”
“忠”和“直”的职业道德为“诸史”所继承，故中国历史上不乏忠于史实、“书法不隐”、直言犯上、“以死奋笔”的“古之良史”。{24}宣公二年《左传?襄公二十五年》记载：“大史书曰：崔杼弑其君。崔子杀之。其弟嗣书，而死者二人。其弟又书，乃舍之。南史氏闻大史尽死，执简以往。闻既书矣，乃还。”这种坚贞不渝的史官风范跃然于纸上。
(一)战争与戎礼——国之大事在祀与戎
在古代，最重大的事情就是祭祀和战争。能够把祭祀和战争融合在一起的正是“戎礼”。“礼”字有三个古字形，从造字的结构来看，它们均与战争祭祀有关。
“礼”字的第一个古字形是大汶口出土陶文(字形2)。{25}119该字的“构形可以看作是在圈足的杯、尊、豆之类的器皿中挂有两串玉，为盛玉以奉神祇之象形，即最早的礼字。甲骨文中的豊(礼)字就是在高圈足的器皿之上盛有两串玉，为从珏在凵中，从豆。《说文》：‘豊行礼之器也，从豆，象形。’从豆应是文字定型以后的造型，最初从豆与从杯或从尊应无大的区别。早期的‘豊’(礼)，本意应为盛玉以奉神之祭礼和行礼之器，后引申为奉神祇之酒醴。甲骨文中的‘豊’即用作酒醴之义。”{26}117根据我的观察，器皿中的〇状物(即两串玉)可能就是玉琮，即射箭的辅助工具扳指，亦即“豐”中“丰”所串连的玉琮。弓箭是古代武器，琮是射箭的工具，因此“礼”的这个古字形应当与战争祭祀有关。
“礼”字的第三个古字形亦即“禮”字的前身是“豊”、“豐”。《说文解字》：“禮，履也，所以事神致福也。从示，从豊，豊亦声。灵启切。”“豆，古食肉器也，从囗，象形。凡豆之属皆从豆。徒候切。”“豊，行礼之器也。从豆象形。凡豊之属皆从豊。读与礼同。卢启切。”“豐，豆之豊满者也。从豆象形。一曰乡饮酒有豊侯者。凡豊之属皆从豊。”{10}7，102
在甲骨文的“豊”写作(字形8)，表示“豆”中盛有一对“丰”。《周易?丰》：“丰，享，王假之。”是说王用“丰”来祭祀。甲骨文的“丰”可能是“玉”字的雏形。《说文解字》曰：“玉，石之美者。……象三玉之连，丨其贯也。”其实这三块玉中的每一块玉就是玉琮。
玉琮的前身是骨琮。骨琮最初源于野兽或敌人的骨头，后来成为猎获物的象征。古人也许曾经相信骨头会生出肉来乃至恢复生命，于是将骨头截断。骨琮就这样形成了。它是战利品，后来又成为射箭的工具如同扳指和装饰品。古人以骨琮、玉琮作为祭品来祭祀神灵，一方面对战斗英雄和神箭手表示赞颂和纪念，同时又祈求神明来保佑他们射得准，以获得更多猎获物或者战胜敌人。东夷部落靠捕猎为生，又是弓箭的发明者，他们可能最早用骨琮、玉琮作为祭祀的物品。久而久之，玉琮从祭祀的物品升华成祭祀的对象——战胜之神。标志着这一变化的就是玉琮上出现了神徽。神徽的原型是蚩尤。
《说文解字》：“禮，履也。”“履”即人们舞蹈时的舞步节拍。礼生成于旄舞——战斗之舞的仪式规则。《说文解字?林部》谓：“無，豐也。”可见古文“無”与“豐”是同义字。“舞”与“無”又为一字。{3}489因此“豐”与“舞”同义。《尚书?尧典》所谓“击石拊石，百兽率舞”正是古人舞蹈之状。简言之，礼与舞之间的逻辑关系就是以舞求豐，即以乞求神灵保佑之舞以获得神灵降之以豐——丰厚的猎获物包括俘虏，而猎获物的代表符号骨琮玉琮被置于礼器“豆”里面，伴以群勇士之战歌战舞以答谢神祇。《说文解》：“礼者履也”，“履，足所依也”；《玉篇?履部》：“履，践也”；《周易?履》：“跛能履”，履，步行。“履”也许指的就是武士们舞蹈时的整齐而虔诚的舞步和音乐节拍，武士们的舞蹈完全接受音乐节拍的指挥。这种舞步和节拍就是最早的礼仪和规矩。于是，战斗之舞的“履”与《周易?师》所谓“师出以律”的“律”便具有了内在联系。这种战争祭祀活动不仅包括发布誓命、战争动员，还包括献俘和论功行赏、论罪行罚。如《诗经?鲁颂?泮水》载：“淑问如皋陶，在泮献(谳)囚。”“谳囚”即判断战士的战功以决定俘虏的归属。戎礼作为人们的行为规范源于古老的战争祭祀活动。
(二)战鼓与军律——大师执同律以听军声而诏吉凶
甲骨文不仅有“律”字写作(字形9)，而且还有“师唯律用”(《屯南》一一九)，正好和《周易?师》的“师出以律”相呼应。看来，律天生与师有关。甲骨文“律”字由又丨组成。又，即手。丨盖指木槌。该字字义为鼓槌，引申为击鼓、击鼓者、鼓之音节。
在远古时代，战争是头等重大的事情。鼓声成为指挥军队和沟通情况的重要手段。“律”的本义即鼓之音调和频率，后来被称为“六律”。《史记?律书》载：“王者制事立法，物度轨则，壹禀于六律。六律为万事根本焉。其于兵械尤所重，故云望敌知吉凶，闻声效胜负，百王不易之道也。”何谓“闻声”，“闻”即研究辨别，“声”即鼓之音节。《诗经?小雅?采芑》：“征人伐鼓。”《山海经?大荒东经》载，黄帝曾经用夔的皮制作成鼓，“声闻五百里”。《史记?五帝本纪》载，黄帝打败蚩尤以后召开部落联盟大会，“合符釜山”，统一兵符和度量之器。《韩非子?十过》说黄帝“作为清角”。此项措施盖与舜“同律度量衡”性质相同。当文字诞生之际，这些对古人来说耳熟能详的故事，便自然就充当了文字创作的素材，从而使文字具有了非如此表示不可的必然性。
《周礼?地官?鼓人》：“鼓人，掌教六鼓四金之声，以节声乐，以和军旅，以正田役。教为鼓而辨其声用：以雷鼓鼓神祀，以灵鼓鼓社祭，以路鼓鼓鬼享，以贲鼓鼓军事，以皋鼓鼓役事，以晋鼓鼓金奏，以金錞和鼓，以金镯节鼓，以金鐃止鼓，以金铎通鼓。”又《夏官司马?大司马》：仲春教振旅，“王执路鼓，诸侯执贲鼓，军将执晋鼓，师帅执提，旅帅执鼙，卒长执鐃，两司马执铎，公司马执镯，以教坐作进退疾徐疏数之节。”周礼“六鼓”涉及祭祀、军事、赋役、音乐诸领域。可见鼓扮演了司祭、司寇、司徒、司乐、军事训练等指挥的角色。特别其中的军鼓，因为战前对祖先神宣誓，又杀牲以涂鼓，从而更具有神圣之威严。
据《周礼?考工记》记载，战鼓的名字叫“皋陶”。郑注：“皋陶，鼓木也。”一云：“鼓名也。”古老的法官也叫“皋陶”，在这种巧合背后可能隐藏着被人们遗忘的故事。古代的鼓可能像礼器编钟一样也是由若干鼓组成一组的。《周礼?考工记》载：“鼓大而短，则其声疾而短闻；鼓小而长，则其声舒而远闻。”这些战鼓可能是由不同长度、不同直径的鼓木再蒙上兽皮而制成的。敲击不同规格的鼓时所发出的声调和传播的距离也就不同。这种“编鼓”的制造者是专门的工匠。《周礼?春官?大师》说：“大师执同律以听军声而诏吉凶。”“同律”即鼓声的高低和频率。皋陶与战鼓的关系正折射着皋陶与律的联系。即史称“皋陶造律”。《竹书纪年》：“咎陶作刑”；《风俗通义》：“咎陶谟，虞始造律”；《急就篇》说：“皋陶造狱法律存”；《后汉书?张敏传》：“皋陶造法律”；《路史?后纪?少昊》：“立犴狱，造科律，……是皋陶”。战鼓发出的声音就是指挥军队作战的军令，亦即“师出以律”的“律”。“律”具有极大权威，任何人不得违犯，否则将受到严厉惩罚。
久而久之，战鼓的名称“皋陶”也就被借代为军令的代名词和军事法官的代名词。于是，夔所发明的“六律”和战鼓“皋陶”便成了密不可分的同一宗遗产留传于后世了。
(三)赏功罚罪——用命赏于祖、弗用命戮于社
《尚书?甘誓》：“用命赏于祖，弗用命戮于社。”这是一条古老的誓命，也是一条最早的军令。实行这条军令的是最早的军事法官——御廌。甲骨文里面有〔廌心〕字，即“慶”字。“慶”与“赏”是相通的。《说文解字》：“慶，行贺人也。”《礼记?月令》：(孟春之月)“行慶施惠，下及兆民”。在祭祀祖先神的场合，在御廌的主持下对获战功者进行表彰和赏赐。甲骨文还有〔廌⊥〕字。其中的“⊥”即“社”字。〔廌
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【注释】
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