“熊猫烧香”案详析

2006年12月初，李俊按照雷磊的建议修改“熊猫烧香”病毒，由于技术方面的原因，修改后的病毒虽然可以不改变别人的图标，但会使别人的图标变花、变模糊，并且隐藏病毒进程问题也没解决。尽管没有完全解决雷磊提出的两个问题，李俊还是将修改后的病毒挂在其个人网站上，但修改后的病毒没有卖给别人，也没有赠送给他人。

从2006年12月至2007年2月，通过“熊猫烧香”病毒的传播，李俊获利145149元，王磊获利80000元，张顺获利12000元。“熊猫烧香”病毒的传播，导致北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机不能正常运行。2007年2月2日，李俊将其网站关闭，之后再未开启该网站。

公诉机关认为，被告人李俊、王磊、张顺、雷磊故意制作、传播计算机病毒，影响计算机系统的正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。

二、关于被告人雷磊是否构成破坏计算机信息系统罪的问题

这是本案中争议最大的一个问题。有的人认为雷磊的行为构成了破坏计算机信息系统罪。其主要理由是，雷磊明知李俊制作的是电脑病毒，还为李俊提修改建议，并亲自为李俊修改该病毒，虽没成功，但说明其与李俊有共同制作电脑病毒的故意，且实施了一定的行为。因此，雷磊与李俊构成共同犯罪，即被告人雷磊与李俊是破坏计算机信息系统犯罪的共犯。这种观点从表面上看似乎合情合理，其实不然。一般来说，构成共同犯罪必须满足以下两个条件：

第一，必须要有共同的故意，这里的“共同”不仅有相同的含义，而且有“合意”的含义。即各共同犯罪人之间有意思联络，在主观上相互沟通，紧密联系，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪。本案中，李俊将“熊猫烧香”病毒制作完成并在互联网上传播后才向雷磊请教，要雷提修改建议。提建议后，雷磊并没有向李俊过问有关修改病毒的情况，也没有关心李俊在修改中是否碰到什么问题等;李俊在得到雷磊的建议后，也没有将自己在修改病毒的过程中碰到的问题及时向雷磊进行反馈。从这些情形来看，很难说李俊与雷磊在主观上是紧密联系的，也很难说他们有共同制作、传播“熊猫烧香”病毒的“合意”。此外，李俊通过“熊猫烧香”病毒获利十多万元，但李俊并没有分给雷磊一分钱，雷磊对此也没有表示出任何不满和异议。这也从某种程度上可以佐证雷磊与李俊在制作、传播“熊猫烧香”病毒上没有“合意”。或者至少可以说，要认定雷磊与李俊有共同制作、传播“熊猫烧香”病毒的“合意”，在证据上是不充足的。