下面本文将从重审案件的法律特征、立法现状、程序制度缺陷分析、提出设立独立重审审理程序建议。
一、发回重审案件特征分析
发回重审案件是二审人民法院审理上诉案件或者再审人民法院审理提审案件或者经过二审终审的再审案件，认为初审人民法院存在审判程序严重违法，可以影响公正裁判的，经当事人在二审和再审中提出请求，撤销原判，发回一审人民法院另行组成合议庭按重审规则进行审理的案件。其法律特征：第一，是二审人民法院和上级人民法院行使审判监督权，依法发回一审人民法院重新审理的案件；第二，是因为一审法院程序违法、一审和二审程序违法，可能影响案件公正裁判的案件，而且仅限于对审判程序是否违法实行的监督，不能因为当事人举证不力或者原判对案件基本事实认定不清而发回重审；第三，必须经当事人二审程序、在二审和再审程序中均提出一审程序违法，请求撤销原判发回重审。如果当事人在二审程序中没有提出，二审法院不能发回重审，即使在再审程序中提出，再审法院也不能发回重审。第四，其目的在于纠正下级人民法院程序违法的情形，是对一审审判程序的监督，而不是对当事人的诉讼活动实行监督，上级法院不能因为当事人的违法行为而导致将案件发回重审，发回重审与当事人及其他诉讼参与人的诉讼活动无关；第五，是由最初审理的一审人民法院适用重审程序审理的案件。
根据现在的法律规定和司法解释，对发回重审案件进行分类：按照行使监督权的程序不同，分为二审发回重审案件和审判监督程序再审发回重审案件；按照发回重审的原因不同，分为事实错误发回重审案件和程序违法发回重审案件。从分类的情况不难看出，法律对发回重审这种法律制度规定不完善，在审判监督程序中不分情况一律将案件发回重审，当事人得到的公正也是迟到的公正；以判决认定事实错误发回重审对一方当事人是明显不公正，不分情由以程序违法发回重审同样不公正。
二、民事案件发回重审制度的立法现状
三、程序制度的缺陷分析
从我国民事诉讼的立法现状看，上级人民法院通过发回重审行使审判监督权规定了两个方面的情形，基本事实不清发回重审和程序违法发回重审。一方面是事实和证据的监督；另一方面是对审判程序的监督，也就是下级法院审理的案件时存在这两方面的问题，上级法院就可以撤销原判发回重审，由一审法院按照第一审程序另行组成合议庭重新审理纠正错误或者违法。至于一审法院在重审程序上是完全按照一审普通程序重新审理，还是仅另行组成合议庭进行开庭审理，没有明确规定，程序规则的缺陷致使有的当事人为此上诉、申诉上访。下面笔者将从发回重审的事由和重审程序两个方面进行分析。
（一）上级法院发回重审对案件基本事实的监督存在如下缺陷
1.从发回重审的实体理由看，导致审判程序甚至实体上的严重不公正。法律规定，原审裁判认定基本事实不清，人民法院作出撤销原判决的裁定，发回原审法院重审，或者查清事实之后改判。认定基本事实不清产生的原因有两种：一种是查证的案件事实是清楚的，判决认定错误；另一种是查证的事实本身是错误的，判决因此认定错误。基本事实不清的原因是当事人的举证责任，是因当事人对案件的事实陈述不清或者举证不力，导致原判认定基本事实不清。不论是哪种原因都有可能是当事人的举证责任，因当事人的诉讼行为错误不应当将案件发回重审，否则导致对另一方当事人不公正；不论是哪种原因导致基本事实不清都不影响上级法院的公正裁判，不必要通过发回重审予以解决，同时法律也规定可以查清事实后改判，否则，有悖司法的公正与效率。
2.从当事人的处分权看，违背了民事诉讼法的处分原则，处分原则是当事人在法律规定的范围内有权处分其民事实体权利和民事诉讼权利的原则。《民事诉讼法》第13条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
3.有违背诚信诉讼的原则。《民事诉讼法》第13条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。从保护守法者的利益看，重审对不遵守证据规则的当事人有利，为其提供机会：不按时举证的目的实现；增加本来已经放弃的诉讼请求，破坏了平等诉讼。
4.从当事人平等地位看，有悖当事人诉讼地位平等原则。平等原则是民事诉讼当事人在民事诉讼活动中诉讼地位完全平等、平等地行使诉讼权利的手段和人民法院对当事人在适用法律上一律平等的原则。诉讼平等原则的深层机理在于将讼争的双方当事人视同竞赛的对抗两方。重审妨碍了对程序正义与程序效益的追求，诉讼效率低下。程序正义要求诉讼当事人双方的攻击和防御机会都是对应和均等的。
5.从诉讼效率看，降低诉讼效益，也导致诉讼成本增加。不仅严重干扰了诉讼活动的正常进行，也使人民法院重复劳动，浪费了有限的审判资源，妨碍法院审判效率的提高。
6.从发回重审的责任看其主要原因是审判机关的审判活动，影响了人民法院的威信。审判机关不能因为自己的违法行为而损害一方当事人的利益。不能因为法官的原因而影响或者损害无过错当事人的利益。
7.从发回重审裁定的效力看，发回重审的裁定是否可以再审，法律没有规定。发回重审的法律制度源于上级法院的监督权，发回重审的裁定送达当事人即发生效力，当事人不能申请再审。如果一旦发回重审的不当，当事人又得重复诉讼，增加诉累。
（二）重审案件审理程序存在的缺陷
2.是否重新送达举证通知书。
3.初审质证的证据对的效力。
4.重审案件的新证据。
5.重审案件的审理期限。
6.因重审而扩大的损失承担。
四、发回重审民事案件审判程序独立性的思考
从以上分析，笔者认为，发回重审案件非普通的一审案件，上级法院应当正确地利用发回重审的监督权，一审法院应当合理适用审理重审案件的程序，实现司法的公正与效率。树立程序公正是绝对公正，实体公正是相对公正的观念。规定非因一审存在程序违法的情形不可以将案件发回重审；若一审存在程序违法，可能影响案件的公正审理，一旦当事人提出经查证属实就应发回重审。重审案件审理应当适用重审程序规则。
2.发回重审的理由应当修改为，原审程序违法，经当事人提出并查证属实，可能影响上诉人或者再审申请人合法权益的情形，才能发回重审。如果只要原审程序违法，可能影响公正判决的，就发回重审，就可能出现案件重审时对上诉人或者再审申请人不利的结果。如果上诉人提出上诉，申请人申请再审导致最终的结果是对自己不利，相反为没有主张权利的被上诉人或者被申请人主张了权利，那么法律的这种规定显然是不公正的。而且个别法官可能会利用这种法律漏洞滋生腐败。
3.重审程序，原告不能增加、变更诉讼请求，被告不能提起反诉。按照现行的法律规定引起发回重审的情形：即事实上的原因和程序上的原因。导致这些原因既可能是法院的审判活动，也可能是当事人的诉讼行为。超过一定期限诉讼请求应当恒定，不论哪种原因导致的，均不能变动。
4.审理期限应短于初审案件的审理期限，确定为三个月比较适当。由于案件已经过一次一审审理，在审理期限上应当比初一审要短，除因未达举通知书而发回重审的案件外，重审案件不必再送达举证通知书。其审理期限应短于初审案件，否则，不利于审判效率的提高。
5.举证规则不同于其他审理程序。《民诉法解释》第99条第二款规定，“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”发回重审案件不需要送达案件受理通知书和应诉通知书，在初审时已送达举证通知书，所以不必再送达举证通知书。笔者认为，从程序公正的角度，不应当重新送达举证通知书。如果重新举证期限可能浪费审理期限。应由当事人申请，法院批准。
6.重审案件的新证据应作为逾期提供的证据。该新证据既不同于一审初审的新证据，也不同于二审新证据。重审案件经过一审初审和二审，在这二个审理程序中都规定了举证期限。按照《民诉法解释》第101条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应证据。
发回重审案件的审理程序作为一个独立的程序制度，具有其特殊性，其制度的设立应当具有科学性。区别于第一审普通程序的具体制度和规则。
参考文献：
[1]江伟主编.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社.2005.
[2]王福华、融天明.民事诉讼发回重审制度之检讨.民事程序法研究.2007（00）.
一、对反诉定义的比较研究
二、反诉条件的比较研究
我国民事诉讼法中,没有对反诉条件加以具体规定,因而无论在理论上还是在实践中,都存在着较大的分歧。尤其是在实践中极不利于法官操作,也不便于被告人及时提起反诉,以保护自己的合法权益。为了提高法院的办案效率,便利当事人进行诉讼,当务之急是进一步完善反诉制度,在民事诉讼法中明确规定反诉条件。
三、反诉制度与审级制度之关系的比较研究。
关键词：被害人；权利保护；补偿。
一、刑事被害人涵义辨析。
有很多人从不同的角度对刑事被害人的概念进行分析定义，但我认为，不管从哪个角度、哪个方面去定义刑事被害人的概念，都应该考虑实体和程序两个要义：从实体上讲刑事被害人就是合法权益受到犯罪行为直接侵害的自然人、法人和其它组织；从程序上讲是在刑事诉讼中执行控告职能的自然人、法人和其它组织。广义上包括公诉案件的被害人、自诉案件的被害人、附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的部分反诉人，狭义上讲专指公诉案件的被害人。
本文所研究的刑事被害人是指自然人被害人，但并不是否认法人和其它组织的被害人地位。
二、刑事被害人权利保护法理分析。
（一）公共利益至上的观念可能会损害被害人的权益。
我国奉行“国家追诉主义”，长期以来，被害人的利益被附加在公共利益之上，在一个把被害人利益和公共利益作为一体看待的国家中，前者的利益经常会被所谓的公共利益而忽视或吸收，从而导致在具体的案件中出现公共利益也许被实现，但被害人利益却未得到足够的保障甚至被侵害的情况发生，从而引发被害人对国家追诉犯罪活动的不满。而社会上的每个人又都是潜在的受害人，即每个人都有可能成为犯罪的被害人，如此将使公民对国家司法失去信任。
（二）平复被害人复仇心理。
许多研究表明，刑事被害人在遭受心理创伤后，如果得不到很好的恢复，极易导致人格异化并造成刑事被害人适应社会生活的困难，这是诱使刑事被害人犯罪的一个重要因素。赋予被害人在刑事诉讼中应有的法律地位，保障其有效行使诉讼权利，使被害人富有意义地加入到刑事诉讼当中，使其感受到判决是在其积极有效的参与下做出的，从内心愿意接受这一结果，也就会有利于平复其报复心理，避免私力报复的出现，从而有利于维护社会的稳定。
三、刑事被害人保护制度的不足。
（一）不服“不予立案决定”的权利保护无力。
（二）被害人与被告人的诉讼权利不对等。
一是在权和辩护权的行使上不对等，被害人人的诉讼权利得不到真正落实和保障；二是《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起即可聘请律师为其提供法律服务并明确列举了律师提供的法律服务范围，但对被害人在案件移送审查起诉之前能否聘请律师提供法律服务没有作出规定；三是被告人在法庭上享有最后陈述的权利，而被害人则没有此权利。
（三）被害人知情权受到严重限制。
在侦查阶段，侦查机关很少向被害人说明案件侦查进展情况和处理结果。在审查起诉阶段，公诉机关也不会将已掌握的案件情况告知被害人。被害人对公诉案件如何处理没有决定性的影响力，对于公诉案件控诉职能的实现，只起补充作用。在审判阶段，在没有刑事附带民事诉讼情况下，法院并不通知被害人到庭参加诉讼，也不将起诉书送达被害人。被害人在法庭上基本仍然只处于控方证人地位，被害人的陈述权和发表意见权不能真正实现，被害人在刑事诉讼部分没有发言权。
（四）被害人没有上诉权。
被害人在公诉案件中既不是起诉人，也没有极为重要的上诉权，构不成完整的诉讼权，被害人只有请求权，而非决定权，也就是说被害人没有直接启动二审的权利。据此表明，被害人在刑事诉讼中还不属于独立完整的诉讼主体，而是处于较为尴尬的境地。
（五）附带民事诉讼赔偿范围狭窄。
被害人在附带民事诉讼中请求赔偿的范围只限于物质损害赔偿，未包括精神损害赔偿。在民事领域，法律已认可精神损害赔偿的存在。既然附带民事诉讼从本质上讲是一种民事诉讼，将其排除在适用该条件之外，显然是不合理的。这种限制性忽略了民事上精神损害赔偿的发展，违反了法制统一的要求。
四、完善被害人权利保护制度的几点建议。
（一）平衡被害人和被告人的诉讼地位和权利。
明确规定被害人与犯罪嫌疑人、被告人享有同等诉讼地位和对等诉讼权利。
（二）扩大刑事损害赔偿范围。
在我国民事损害中的受害人可以要求并得到精神损害赔偿，刑事侵权损害的被害人却不能要求和获得精神损害赔偿，而实际上刑事案件被害人所遭受损失往往大于民事案件受害人。
因此应当统一刑法和民法的法律规定，将刑事损害赔偿范围扩展到对精神损害的赔偿，以便更好地保护被害人的合法权益。
（三）赋予公诉案件的被害人上诉权。
在公诉案件的审理过程中，当今世界许多国家的法律都赋予了刑事被害人上诉权，从而保护被害人合法权益。我国应积极吸收和借鉴国外的科学之处，通过立法赋予被害人上诉权。
（四）建立被害人国家补偿制度。
参考文献
1.王建立，《论我国刑事被害人权力保护的缺陷及完善》，中国优秀硕士学位论文全文数据库，2003.
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5.崔敏，《新编刑事诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社，1996.
6.陈卫东，《套新刑事诉讼法通论》，法律出版社，1900.
每一位病员都是一位社会人，就医本身也是一种社会行为，因而病员在就医过程中也有履行社会责任的义务。例如向医务人员正确叙述病情；执行医嘱，接受诊治；文明求医，尊重医务人员；遵守院规和公共秩序；注意个人道德行为，不提不合理要求等等。
民事诉讼的当事人是指因民事权利、义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院的裁判或调解约束的利害关系人。在医疗纠纷诉讼中，当事人即医患双方。当事人在民事诉讼的不同诉讼程序中有不同的称谓：在第一审程序中，当事人分别叫原告和被告；在每二审程序中，当事人分别叫上诉人和被上诉人；在执行程序中，当事人分别叫申请执行人和被申请执行人；在特别程序中，当事人分别叫起诉人或申请人。
关于原告与被告。在民事诉讼中，为保护自己的民事权益，以自己的名义向法院提起诉讼，因而引起民事诉讼程序发生的人，称为原告。经原告起诉声称侵害了原告的权益或与原告发生民事权益上的争执，而由法院通知应诉的人，称为被告。原告和被告是民事案件中相互对立的双方，他们与案件的解决有直接的利害关系。在诉讼中，原、被告的地位完全平等，而且在一定条件下还可能互相转化。例如在诉讼过程中被告提出反诉，并且反诉成立，这样原诉讼中的原告就成了反诉中的被告，而原诉讼中的被告则成了反诉中的原告。
关于诉讼权利与义务。我国民事诉讼的当事人，无论是原告还是被告，都依法享有广泛的诉讼权利，同时，也承担相应的诉讼义务。
当事人的诉讼权利包括：
（1）请求司法保护的权利。这是当事人最基本的诉讼权利。当事人之间发生的民事纠纷案件，只要属于法院主管和管辖的范围，当事人都有权请示法院保护自己的合法权益，法院不得推诿并应认真负责地作出公正的裁判。请求司法保护的权利具体表现为原告有权起诉，提出诉讼请求；被告有权应诉，反驳对方的诉讼请求并提出反诉；
（2）委托他人诉讼。即当事人在不能亲自进行诉讼，或虽然能亲自诉讼，但仍需他人提供法律帮助时，都有权委托诉讼人；
（3）申请回避的权利。当事人在诉讼中，有权要求更换判决人员或其他人员（如鉴定人等）以保证案件能得到公正的处理；
（4）提供证据的权利。当事人在诉讼中，有权如实地提出有利于自己的证据证明自己主张；
（5）进行辩论的权利。在诉讼过程中，当事人都有权充分发表自己的意见；
（6）请求调解和自行和解的权利。当事人都有权请求法院以调解方式结束诉讼，也有权自行和解达成协议而终结诉讼；
（7）放弃或变更诉讼请求和承认或反驳诉讼请求的权利。在诉讼中原告有权放弃或变更诉讼请求，被告有权承认或反驳对方的诉讼请求；
（8）提起上述的权利。诉讼中原、被告对第一审法院的判决、裁定有服，都有权向二级法院提出上诉；
（9）查阅、复制本案有关材料和法律文书的权利。当事人经法院许可，有权查阅、复制本案有关材料和法律文书。查阅和复制本案有关材料和法律文书的办法由最高人民法院规定；
（10）申请执行的权利。胜诉的当事人有权请求法院采取司法强制措施执行判决、裁定，以实现自己的民事权益；
（11）提出申诉的权利。当事人对已经生效的判决、裁定或调解协议，认为有错误的，有权提出申诉，请求法院再审。
当事人的诉讼义务包括：①当事人有义务正确地行使自己的诉讼权利，即要依法行使诉讼权利，不能滥用权利侵害他人的利益；②当事人有义务服从法院的传唤和命令，遵守诉讼秩序；③当事人有义务履行发生法律效力的判决书和调解书。
法院对决定受理的案件，应当在受理案件通告书和应诉通告书中向当事人告之有关诉讼权利、义务，或口头告诉。
患者在医患关系中的义务
（1）病人有义务诚实说出他为什么为找医务人员帮助，尽可能地提供病史，告诉医生治疗后的情况（包括药物的副作用），不说谎话，不要隐瞒有关信息，否则会影响病人疾病的治疗。
（2）在疾病的性质明确以后，病人有义务在医生指导下对自己的治疗作出负责任的决定，有义务积极关心他的病对他自己以及其他人的影响。患传染病的病人有特殊的义务了解传播的途径和可能，采取行却防止进一步的传播。这一义务是在治疗中病人积极参与的重要条件。没有病人的积极参与，医务人员就会事半功倍。
（3）病人有义务在与医务人员共同同意的目标上进行合作。如果病人同意医务人员的意见，必须改变饮食，才能有利于控制病人的高血压，那么病人就有义务以适当的方式改变他的饮食。这是有利于病人的义务，也是对医务人员应尽和义务。因为医务人员对病毒健康的关心，已经超越了个人的兴趣，病人应该用合作来报答。
（4）病人在同意治疗后有义务遵循医嘱。不能遵嘱应该有理由。但不能遵嘱的理由并不都能成立。例如嫌麻烦就不能成为不遵嘱的理由。这种不遵嘱就是医务人员的不尊重。医务人员治疗好病人，需要病人的积极合作。但病人没有义务遵循不必要的或有害的治疗。
［关键词］刑民交叉案件“先刑后民”审理模式立法完善
刑民交叉案件即基于同一个法律事实，行为人实施的行为同时违反了刑事法律规范和民事法律规范，或者基于不同法律事实分别侵犯了刑事法律规范和民事法律规范，但法律事实之间具有一定的牵连关系，从而导致民事诉讼与刑事诉讼相互影响或依附的案件。审判实践中对于不同法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件如何处理没有太大的争议，故本文主要研究的是基于同一法律事实同时侵犯了刑事法律规范和民事法律规范而造成的刑民交叉案件。
一、刑民交叉的基本形态
刑民交叉案件中的“刑民交叉”实质上是源于刑法和民法都对该法律事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实，从而造成实体法上的交叉。同时，不同实体法又必然要求在程序上适用相对应的程序法，从而又造成刑事诉讼法与民事诉讼法的交叉，故该类刑民交叉案件有实体法上的交叉和程序法上的交叉。
（一）实体法上刑民交叉的基本形态
1.按照民法规范的性质划分，包括刑事犯罪与一般侵权行为的交叉，刑事犯罪与民事违约行为的交叉，刑事犯罪与不当得利、无因管理的交叉，其存在的问题是在案件的处理上由刑法规范吸收民法规范，还是刑法规范与民法规范各自适用。
2.按照法律事实的数量划分，包括单一法律事实引起的交叉，复合法律事实引起的交叉，其存在的问题是不同法律事实引起的不同法律关系在刑民定性问题上应单独定性还是分别定性。
3.按照法律关系的主体数量划分，包括双方主体交叉，多方主体交叉，其存在的问题可以归属于上述问题一并解决。
（二）程序法上刑民交叉的基本形态
1.依据刑民交叉案件的刑事部分与民事部分所处审判阶段的不同，分为刑民审判程序交叉，刑事审判程序与民事执行程序交叉，刑事追赃与民事执行程序交叉。
二、“先刑后民”审理模式的起源与弊端
纵观我国法制史，封建社会时期律典的特点是以刑为主，刑民不分，以定罪判刑的刑事手段来调整绝大多数社会关系。即便有户婚田宅关系的规定，也不是民事法律的规定，而仅仅视为刑法的一个部分。随着社会进步，刑法的调整范围逐步缩小，民法的调整范围逐渐扩大。至19世纪清末以沈家本为代表的修律大臣考察了西方法律制度后，参照西方法例来修改传统法律，开启了刑民分家、重建司法等一系列操作，传统的刑法方在多国法律的杂交中逐渐解体，民法、刑法才实现分立。但我国古代“重刑轻民”“刑胜于民”的法律传统从观念上仍然对我国当代的立法和司法起着潜在的制约作用。
正因为如此，长期以来在刑民交叉案件的处理过程中，“先刑后民”被执法机关奉为一项解决刑民冲突问题的基本原则，在司法实践中得到无限扩大。这种将“先刑后民”视为司法原则而不进行具体情况具体分析的做法，产生了各种负面现象。“先刑后民”适用的扩大化主要会带来很多弊端。
（一）滥用规则恶意拖延乃至规避民事审判
首先，实践中有很多当事人罔顾司法制度的严肃性，利用“先刑后民”原则恶意规避民事审判的现象。例如：通过不正当手段人为地制造存在犯罪嫌疑的假相，将普通的民事案件转化为刑民交叉案件，利用“先刑后民”的规定中止正在进行的民事案件，从而达到拖延民事案件的审理、逃避民事责任的目的。②这种“以刑止民”的做法正是利用了法律在细节规定上的空隙，不仅浪费了司法资源，而且如果出现错案造成被害人的损失司法机关还将面临承担国家赔偿责任；其次，为了保护地方和部门利益，个别地方公安机关在当事人的要求或在利益的驱使下，以“先刑后民”为由越权干涉经济纠纷，将本不属于公安机关管辖的经济纠纷、债务纠纷立为诈骗案件，为一方当事人追债讨款，故意混淆经济纠纷与诈骗案件的界限，谋求私利。
（二）不利于保护被害人的民事权益
刑事诉讼中涉案的犯罪嫌疑人如果在逃，那么刑事审判程序就无法进行，这必然阻碍民事诉讼的启动，受害人的民事权利保护将遥不可及。据有关部门统计，我国每年的刑事破案率约为60%，有相当部分刑事案件的犯罪嫌疑人长期未被抓获。按照现行“先刑后民”的规定，只要犯罪嫌疑人未被抓获，被害人提起民事诉讼就无法立案，被害人的权利就无法保障。同时在刑事审判实务中长期存在强调对犯罪分子刑事责任的追究，忽视对犯罪分子的经济制裁和执行兑现的倾向，有些法院以对被告人苛以刑罚为由而拒绝被害人民事赔偿请求权；有些法院则以被告人满足被害人提出的民事损害赔偿要求为量刑情节而减轻被告的刑罚。不论前者的以刑罚代替损害赔偿，还是后者的以赔偿折抵刑罚，这都让犯罪分子以人身自由换取经济暴利成为可能，使刑罚预防犯罪的功能大大削弱，导致刑事附带民事诉讼制度成为一纸空文。
（三）浪费司法资源和降低诉讼效率
刑事附带民事诉讼有时反而程序繁复，导致司法成本的增加。在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往有双重身份，具有多种职责，再加上庭审程序、调点、认证规则等的不同，很容易产生角色混乱、条理不清、重点模糊的局面，增加庭审难度。[2]且往往被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力短期内难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等因素会拖延案件的审理，为了防止刑事案件审判的过分迟延，在刑事部分先审判以后，再由同一审判组织继续审理民事部分。从这一角度来看，必然会导致诉讼成本的增加和诉讼效率的降低。
（四）使裁判的既判力产生困境
在刑民交叉案件中，经常出现同一法律事实不构成犯罪不应承担刑事责任，但构成民事侵权应当承担民事责任的情形。这是由刑事诉讼和民事诉讼在证据规则上的差异造成的。“证据确实、充分”作为刑事诉讼的证明标准要求必须排除所有合理怀疑，而“高度盖然性”作为民事诉讼的证明标准要求优势证据，刑事诉讼对证据证明力的要求高于民事诉讼。而刑事诉讼却不能适用民事诉讼中的推定规则和举证责任分配原则。人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，并不当然影响被告人的行为在附带民事诉讼中构成民事侵权，并承担民事责任的后果。这就势必会使刑事诉讼与民事诉讼间产生判决上的冲突。
（五）违背民事赔偿优先和债权优先原则
《刑法》第36条、《公司法》第215条及《证券法》第207条均规定了当被告人的民事赔偿责任和刑罚中财产刑的执行发生冲突时，应当优先满足民事赔偿责任，由此确立了民事赔偿优先原则。《刑法》第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”由此确立了债权优先原则。“先刑后民”明显与民事赔偿优先原则、债权优先原则发生了矛盾。虽然为保障被害人民事权利的实现，法院对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，可依上述法律规定判决自然人被告先承担民事赔偿责任，再缴纳罚金或没收全部财产，但对于公司犯罪只能处以财产刑的情况却无明确规定。
（六）违背诉讼的内在规律
从诉讼法律关系的实质来看，刑事诉讼和民事诉讼本是互相独立、并列存在的，并不涉及谁先谁后的问题，而是由于不同的部门法对同一行为或社会关系进行规范，随之产生责任竞合问题。而刑事诉讼与民事诉讼各自依据的部门法是并列的具有同等法律效力的部门法，主要体现在：1.刑法是制裁犯罪行为的法律，旨在预防和抑止犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。民法旨在解决民、商事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。2.刑事责任的承担实行罪责自负的原则，其他的任何没有参与犯罪的人不能追究其刑事责任；民事诉讼责任的承担包括自己责任和替代责任。3.刑事责任在归责原则上实行过错归责原则，而民事责任在归责原则上实行过错责任（包括过错推定）、无过错责任和公平责任的归责原则。由此可见，刑法与民法、刑事诉讼与民事诉讼是并列的部门法，不存在适用上孰先孰后问题。故“先刑后民”绝对化违反了诉讼的内在规律。
（七）部分类型案件无法适用
有的案件无法适用“先刑后民”，如知识产权案件。知识产权犯罪必须是在实施了侵权行为基础上，情节严重的才构成刑事犯罪，因此在审理此类案件时，先认定民事责任是否成立成为必要条件。故只有适用先民后刑，即先判断承担民事侵权责任再科以刑罚处罚才符合案件的特点和审判规律。再如我国刑法规定的盗伐林木罪与滥伐林木罪，其中区分这两罪的关键在于确定林木的权属性质，而确定林木的权属性质又是一个民事判断的问题。与知识产权纠纷案件一样，这类问题有很强的专业性，即使不用考虑民事案件与刑事案件审限的不同，就是在证明责任的分配、证明标准以及可采取的司法手段上，也让刑事审判法官很难驾驭这类案件的处理，难免会出现重罪轻判或者轻罪重判的情况。上述列举的种种弊端使理论界和司法界对“先刑后民”能否作为一项司法原则产生了反思，并进而对其能否作为处理刑民交叉案件的惯性做法产生了质疑。
三、国外司法中刑民交叉案件审理模式考察
当前国外立法对刑民交叉案件的程序规定主要分为英美法系和大陆法系两种类型的做法，分别对应平行诉讼模式和附带诉讼模式。
（一）平行诉讼模式
（二）附带诉讼模式
附带诉讼模式是指在解决由犯罪行为引起的损害赔偿问题时，被害人可以选择刑事附带民事方式，也可以单独以民事诉讼进行，但刑事诉讼已经开始尚未宣判的，民事诉讼应当延期审理。这种模式以法国为代表，还有德国与意大利等。但不同国家有着不同的体现。在附带民事诉讼的处理上，许多国家和地区采取了待刑事判决生效后移送民庭处理的方法。比如奥地利刑事诉讼法第366条规定，刑庭认为刑事诉讼所取得的结果尚不足以据此对补偿要求做出可靠评判，可通知民事原告人通过民庭解决，而且对此不得提出申诉。第368条规定，若对夺走的物品的所有权有争议难以证明，也要通知当事人通过民庭来解决。南斯拉夫刑事诉讼法第107条规定，如果民事诉讼会大大延缓刑事诉讼可转交民庭。罗马尼亚刑事诉讼法第20条规定，被害人可对刑庭终局判决尚未解决的民事诉讼或所发现的损失，向民庭。[4]我国台湾2002年“刑事诉讼法”第496条：“附带民事诉讼之审理，应于审理刑事诉讼后行之。但审判长如认为适当者，亦得同时调查”，第504条规定：“法院认附带民事诉讼确系繁杂，非经长久时日不能终结其审判者，得以合议裁定移送该法院之民事庭”，该“刑事诉讼法”不允许检察官参与附带民事诉讼。
（三）经验的借鉴
从这些域外法的规定来看，上述两种模式各有优缺点。平行模式的缺点在于对同一案件先后投入刑事司法资源和民事司法资源，这在司法资源匮乏的国家是不可取的，另外此模式不能使受害人的损失及时得到补偿。附带诉讼模式的缺点在于程序的不确定性。但这两种模式的优点在于，在贯彻刑事优先的同时考虑到了民事部分的公平处理。在刑民交叉案件中，对刑事优先基于公平正义的理念作了一些适当的限制，主要有：1.刑事诉讼是重要的，民事诉讼不可以过分延缓刑事诉讼，否则转交民庭。2.刑事诉讼的证据规格更高，诉讼程序更严谨，应与民事诉讼区别开来，刑诉不直接对民诉有约束力。应当改变原来附带民诉中若刑事法律与民事法律冲突一律适用前者的做法，刑事案件之重要不等于滥用刑事法律。3.刑事附带民事诉讼，若无法得到公正的民事审判，则分离民诉而刑诉继续。4.刑事诉讼是全面保障当事人权利的，附带民事诉讼同样有精神损害赔偿。[5]适度的刑事优先在实现打击犯罪、保证社会公共利益之同时，兼顾到了保护当事人的民事权利，体现出实体刑法之谦抑和程序法上的权力约束与控制，凸显了现代法治公平正义的精神，是设立我国刑民交叉案件处理模式值得借鉴的经验。
四、我国刑民交叉案件审理模式的立法完善
（一）审理模式的立法细化
（二）赋予被害人选择权
我国有学者认为，通过保障受害人提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的选择权，可以逐渐使附带民事诉讼问题转化为民事诉讼方式来加以解决。[7]笔者认为这是符合我国实际的。允许受害人行使选择权，选择提起附带民事诉讼或者独立的民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权有如下意义：其一，为提高诉讼效率，降低被害人的诉讼成本，允许被害人选择刑事附带民事诉讼程序获得救济。当民事诉讼过分延缓刑事诉讼时，可将民事部分转交民庭或由原告另行。在此情况下，审判组织可以变更，但要注重原来刑事诉讼的指导价值。刑事附带民事诉讼，若无法得到公正的民事审判，建议公诉机关对民事部分撤诉（在公诉机关进行公益的民事公诉时）或者建议原告另行，法院裁定中止附带民诉，从而分离民诉、继续刑诉，保证刑民两诉都得到正确处理。④其二，赋予被害人选择诉讼程序的权利。被害人在公诉程序以外单独提起民事诉讼，刑事诉讼与民事诉讼独立进行，各自适用不同的证据制度，避免由证据制度冲突而带来的判决矛盾。
在现行立法的框架下，可确定另行单独提起民事诉讼的情形包括：1.一审法院只审理了刑事部分，对民事赔偿请求未作处理；2.被害人在一审程序中未提出附带民事诉讼，而在二审程序中提出民事损害赔偿请求的；3.刑事判决生效后被害人提出民事损害赔偿请求的；4.对刑事附带民事诉讼判决中民事赔偿的数额不能弥补全部损失的；5.刑事部分因证据不足被判无罪，被害人请求民事赔偿的；6.因精神损害而提起精神损害赔偿的。
注释：
①杨涛，《“先刑后民”原则亟待改革》，载《人民法院报》2006年8月29日，第三版。
②例如海南奇案，涉案的当事人黄汉民与唐开兴夫妇先后采取刑事手段，在公安机关举报对方涉嫌职务侵占，公安机关亦先后立案侦查。因民事案件刑事化，人为地规避民事审判，使案情错综复杂，扑朔迷离，案件迟迟不能审结。
③《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（2002）的立意是国家追诉被告人已经对被害人进行了抚慰，不需要其他精神赔偿了，但这是与国际通行做法相悖的，也不是现代刑事诉讼精神的体现。
④有学者建议基于刑法第36条通过刑事迳行判决的方式来解决当事人的赔偿问题，虽然迳行判决的途径简便易行、方便当事人，但有明显弊端：第一，当被告人以外的人员负有赔偿责任时，不能直接判决被告人外的人承担责任。第二，赔偿不充分，被害人对判决有意见不能行使上诉权。第三，当事人充当民诉之原告，增加法院调查民事证据的工作量。第四，排斥了调解程序。第五，检察机关不提起附带民诉，不利于公益之维护。（王永臣、范春明，《刑事附带民事诉讼与自诉案件的审判》，中国法制出版，1995年版，第25页）。
【参考文献】
[1]江伟,范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[N].人民法院报,2005-01-26,(2).
[2]江伟,范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[N].人民法院报,2005-01-26,(2).
[3]樊崇义等.刑事诉讼法修改专题研究报告[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.330.
[4]马贵翔.确立法院对附带民事诉讼选择权的构想[J].法学论坛,2002,(5):106.
[5]蔡桂生.刑事优先原则的双维度转型[J].法学研究,2001,(3):36.
[6]谢佑平.刑事诉讼法学[M].上海:复旦大学出版社,2002.250