一、“王老吉”商标及其文字的非商标性使用
现存的“王老吉”商标根据取得的法律依据不同,而分属于我国境内与境外两个不同的权利主体。境内“王老吉”商标已经被法院所确认归属于广药集团,而境外“王老吉”商标则主要属于王老吉第三代传人王恒裕。王恒裕于1897年在香港以“橘红底杭线葫芦”的图案将“王老吉”进行了商标注册,并随后在马来西亚、新加坡、越南、日本、澳洲、法国等30多个国家和地区注册“王老吉”商标。可以想象,广药拥有的“王老吉”注册商标权在国际上腾挪的空间是很有限的。(本文提及的“王老吉”商标,如未特别说明,均是指称我国境内的“王老吉”商标。)“王老吉”商标承载着但并不能够全部承载着“王老吉”老字号的丰富内涵。回顾“王老吉”老字号及其后来衍生的商标权、秘方归属、红罐装潢等,可以发现,“王老吉”商标在境内外都面临着种种约束,其作为驰名商标的价值完整性甚至难以媲美一般的注册商标。
“王老吉”三个字除被用于注册商标中的文字之外,还更多地承载着作为老字号的内涵。“王老吉”这个名称源于清道光年间,广州人王泽邦利用自己创制的凉茶秘方,在广州开设凉茶店并命名为“王老吉”。王老吉凉茶至今已经风行180多年而不衰,作为老字号蕴含着丰富的文化内涵、独到和成熟的工艺技术、完整的社会美誉度和认知度,在行业中具有代表性。就当时的情况来看,解放初期的公私合营只是取得了“王老吉”商标,而其中真正具有核心竞争力的凉茶秘方并没有收归国有或是国有企业所有,仍然掌握在王老吉传人的手中。内容决定形式,形式意义上的“王老吉”商标尽管是具有价值的,但缺乏凉茶秘方及其产品口碑保障的商标,是无法从根本上指引消费者选购商品的,因为较之秘方及其产品质量,商标文字这种因素对消费者的影响颇为有限。毕竟真正能满足消费需要的只会是商品,而不是商标。能够取得竞争优势的关键一定是秘方及其产品口碑的号召力,而不会是商标。
由此特别强调,纠纷只能是加多宝与广药之间的纠纷,而不是加多宝与王老吉之间的纠纷,这是原则问题,不是习惯问题——很多的误解、错解就是从错误的说法开始的。
(一)商号的非商标性使用
“王老吉”注册商标与“王老吉”老字号之间的关系,在很大程度上就是商标与商号的关系。商标的地域保护范围比商号广,商号只在登记机关所在辖区内就其登记的行业内享有专有权。虽然广药集团拥有“王老吉”商标权,但是也不能对“王老吉”老字号产生绝对的排他效力,“王老吉”的传承人依然可以在我国境内以非商标性的方式使用此老字号。
一般而言,对不正当使用与他人商标相同文字的商号行为是应当予以制止的。但是在本案中,由于在广药集团取得“王老吉”商标权之前,王泽邦及其后人都已经在经营凉茶时使用了“王老吉”老字号,如仅因为广药集团取得了该字号文字的商标权,就认定“王老吉”老字号的传承人使用“王老吉”文字侵权,会在客观上不适当地扩大对广药集团所享有的商标权的保护,从而限制了其他合法经营者的经营。而对于此时可能发生的权利冲突的解决方式,“应当按照《民法通则》规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则,依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”
(二)商品名称的非商标性使用
结合目前激化的加多宝与广药集团之间的恩怨而言,我们姑且不去谈论广药集团的王老吉凉茶是否名不副实,而加多宝按照王老吉秘方生产出来的凉茶反倒因不能使用“王老吉”商标而可能遭遇“实不副名”的尴尬处境。
二、“红罐王老吉”特有名称、装潢的法律保护
知名商品的特有名称、装潢受到法律的保护。在加多宝与广药的红罐装潢权益争夺中,对于“知名商品”究竟是什么的回答是解决该纠纷的核心,也是进而解决知名商品装潢权益是否与商标不可分割,以及装潢权益会不会随着商标权的更迭而发生自然转移等问题的前提。
(一)知名商品的具体所指及其在确定装潢权益归属上的意义
知名商品之所以知名,源自产品提供者的品牌培育和市场。2002年加多宝公司对“王老吉”凉茶重新进行品牌定位后,年销售额从2002年的不及2亿元,飙升到2007年的50多亿,再到2008年的140亿元。在这个意义上,加多宝公司才是“王老吉”凉茶这一知名商品的真正母亲,是无可辩驳的权利拥有者。
知名商品特有的装潢是随着该特有装潢在商品上使用,当该商品成为知名商品时,而产生的一种排他使用的民事权利。该权利与知名商品密不可分,并且是基于知名商品才能产生,因此该装潢权益只能由知名商品的合法经营者享有,并随知名商品经营者的变化由新的合法经营者继受。
(二)知名商品的装潢权益与商标权的可分割性
商标是区别商品或服务的商业性标志,装潢是商品的美化设计,商标与装潢是独立的两个概念,两者分属不同的法律范畴。尽管一般会把商,标置于装潢之中,但商标不等于装潢,两者之间没有必然关联,不能将两者混为一谈。商标更不等于知名商品,商标属于注册者,而知名商品属于其创造者和经营者。
就广药与加多宝之间关于红罐装潢的纠纷而言,“广药此前从未生产过红罐凉茶,何来装潢权益?”1997年签订商标使用许可合同之前,王老吉并没有红罐凉茶的装潢,合同本身也没有明确红罐凉茶装潢的权益归属。尽管合同中明确了“红罐”字眼,但此时红罐仅仅停留于“创意”阶段,并无具体设计,不能认定红色罐装凉茶原本就属广药集团所有。
商品包装、装潢在设计选择后,须在商业活动中使用于商品上。商品的装潢只有通过不断使用,才能在商品与消费者之间建立特定的联系,才能使装潢承载着知名产品的商誉,装潢才可能得到法律的保护。从我国《反不正当竞争法》有关“知名商品特有名称、包装、装潢”的规定来看,知名商品特有装潢的权利主体是该商品的经营者,即生产者、销售者(包括营销者),该权利与注册商标专用权可以分离,即该两项权利可以分别属于两个不同的主体。知名商品特有的包装、装潢属于设计者和最先使用者,而“红罐装潢”是加多宝公司在租用“王老吉”商标时自行独立请人设计并使用的,因此,虽然“王老吉”注册商标归属广药集团,但加多宝与广药集团、分道扬镳之前的红罐装潢权益应当属于加多宝公司。
商标权与知名商品的装潢权益不但是相互独立的权利,而且两者之间并不存在当然的附属关系,故而装潢权益也就不会随着商标权的更迭而发生必然的转移。
在另一方面,尽管早先在红罐上标注了“王老吉”商标,但商标法要求“被许可人经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”以示区别,所以,红罐装潢权益不会随着王老吉商标的转移而相应发生转移,仍然归属于加多宝。
(三)“红罐王老吉”特有名称的归属和存废
在加多宝与广药集团翻脸之前,消费者亲切地以“红罐王老吉”指代加多宝生产的红罐装潢的凉茶,由此确立了加多宝生产的凉茶这一知名商品所特有的名称。而对“红罐王老吉”这一特有名称而言,它与前面讨论的装潢权的归属及其与商标权的可分离性是完全相同的,即归于加多宝,广药未经许可不得使用。尽管收回了“王老吉”商标使用权,但广药无权使用“红罐王老吉”特有名称的处境并无改变,因为特有名称对应的知名商品只能是加多宝按照王老吉秘方生产的凉茶,与商标权的归属无关。
现在加多宝无权再使用“王老吉”商标,这一事实对于加多宝拥有的“红罐王老吉”特有名称产生影响,而这一影响是否足以导致加多宝不得再使用这一特有名称取决于“红罐王老吉”特有名称是否会侵犯广药的商标权,而与此关联的是,其是否会导致消费者的混淆。而从加多宝拥有王老吉凉茶秘方以及加多宝凉茶的口碑来看,加多宝应该是要竭尽全力与广药版的王老吉凉茶划清界限的,而不是相反。
三、结语
为天才之火添加利益的柴薪,我们应当为知识产权的真正创造者呐喊助威。同时,知识产权对于企业来说,就是竞争力,但是否能成为核心竞争力,那就大有讲究了,至少需要从外在符号走向内在实力,名不副实的商标只能是伊卡洛斯的翅膀。商标不过是商品的一种“附属物”,缺乏品质保障的商标再驰名也没有用,曾经驰名的“三鹿”商标的没落即是例证。