景云峰樊佳欣:2023年美国涉疆法案执行情况回顾及2024年风险预测与应对

一、从数据回顾2023年美国涉疆法案执行情况

(一)CBP执法情况总结

1、强化执法力度

美国海关与边境保护局(以下简称“CBP”)自2023年3月14日起,开始通过其官网定期更新涉疆法案动态执法数据。统计项目主要包括:货值、所属行业、审查结果(准予放行、拒绝入境、暂缓放行)以及原产国等。

(1)2023年月度执法数据变化趋势

根据2023年11月8日CBP最新公布的数据显示,2023年1月至10月期间,CBP月平均新增准予放行的货物数量为150批次,被拒绝入境货物数量的月平均值为118批次,二者相比,放行数量略大于被拒绝入境的货物数量。从暂缓放行货物数量的变化趋势来看,1月至8月期间相对稳定在月平均40批次的水平,但自今年9月开始,数量出现显著增长,达到8月数量的2倍,而10月进一步大幅增加,接近9月扣货数量的3倍水平(详见下图1)。

图1:美国涉疆法案执法数据[1]

(2)涉疆法案生效至今整体数据统计

首先,从整体数据来看,自2021年12月23日涉疆法案由美国总统拜登签字生效之日起,截至2023年11月8日,美国CBP依据涉疆法案已累计扣留货物6045批次,放行2464批次,拒绝入境2598批次,扣留货物价值高达20.96亿美元。

图2:美国涉疆法案统计数字:按行业与审查结果[2]

最后,关于国别统计数据。首先需要澄清的是,涉疆法案既适用于中国直接对美出口商品,也适用于使用中国供应链的第三国间接对美出口商品,因此,此处原产国别的统计数据不仅包括中国。其次,根据统计结果,遭到CBP扣货价值最高的商品原产国为马来西亚(11.30亿美元),越南位于第二(5.48亿美元),第三名为中国(2.68亿美元,详见下图3)。由此可知,如果中国企业拟利用东南亚等第三国开展对美转口贸易,并不能有效回避涉疆法案项下被CBP扣货检查,甚至最终无法进入美国市场的风险。

图3:美国涉疆法案统计数字:扣货价值(按原产国)[3]

2、增补执法文件

(1)《适用性审查最佳实践:进口商责任》中明确,主张涉疆法案的可反驳推定规则不适用于被扣留货物的进口商,应参考CBP《进口商操作指引》第IV章第B和D部分,向CBP证明进口货物及其投入物:

(2)需要提交文件类型包括:

(3)进口商在进口前应开展如下准备工作:

3、扩大扣货范围

(1)铝制品

(2)锂电池及其他汽车零部件

4、加强技术监控

美国强迫劳动执法工作组(以下简称“工作组”或“FLETF”)在其公布的《防止进口在中国境内开采、生产或制造的强迫劳动货物的战略》(以下简称“《战略报告》”)中明确要求CBP改善其现有系统,以提升其强迫劳动执法行动以及促进合法贸易活动的能力。

(二)实体清单更新情况

1、实体清单主要类型

涉疆法案第2(d)(2)(B)条规定,法案项下设置以下5类清单:

(1)在新疆地区内使用“强迫劳动”的实体清单(疆内生产实体清单);

(2)与新疆维吾尔自治区政府合作,在疆外“招募、运输、转移、窝藏或接收强迫劳动人员”的实体名单(提供协助实体清单);

(3)上述两类使用“强迫劳动”的实体所开采、生产或制造的产品清单(风险产品清单);

(4)向美国出口产品清单上产品的实体清单(协助出口实体清单);

(5)为实施“强迫劳动计划”而从新疆维吾尔自治区或者在新疆维吾尔自治区政府或新疆生产建设兵团工作的人员处采购材料的实体名单(采购涉疆材料实体清单)。

2、2023年实体清单更新情况

表1:2023年UFLPA实体清单更新情况

根据上表统计数据可知,2023年1月至10月,FLETF共计将7家中国企业列入涉疆法案项下实体清单,同时与2022年相比,2023年呈现出了以下几点显著特征:

(1)第(ii)类清单成为主流:7家企业中有6家均被指控存在所谓与新疆维吾尔自治区政府合作,在疆外“招募、运输、转移、窝藏或接收强迫劳动人员”的情况;

(3)穿透式风险逐渐显现:2023年发生的三次清单更新均存在将仅承担管理职能,并不开展实际采购、生产及销售业务的集团公司或上市公司列入实体清单的情况。

3、涉疆法案实施至今黑名单累计数据统计

图4:UFLPA实体清单统计,按照实体所处行业及地理位置[11]

(三)影响盟友国家立法执法

1、美日成立工作组以促进供应链中的人权和国际劳工标准[13]

《美国-墨西哥-加拿大协定》(USMCA)要求各缔约方禁止进口全部或部分使用强迫劳动生产的货物。凯瑟琳·泰称美国将继续利用贸易政策解决全球供应链中的强迫劳动问题,包括通过FLETF实施UFLPA以及通过美国-欧盟贸易和劳工对话以合作打击供应链中的强迫劳动问题。

4、加拿大通过《打击供应链强迫劳动和童工法》[16]

二、从事例回顾2023年中国企业应对举措

(一)启用“适用性审查”流程

1、供应链溯源

典型案例1:

A公司是一家中国知名的机械制造企业,常年从事对美成品出口业务。2023年年初,该公司从其美国货代处收到通知称,CBP对其出口货物下发了扣留通知,并明确扣货原因是违反涉疆法案。为实现货物的顺利放行并避免承担对下游美国客户的巨额赔偿责任,A公司在指定期限内迅速开展了供应链溯源工作,试图证明自身供应链并不存在涉疆因素,不属于涉疆法案的执法对象。但其在实际开展供应链溯源工作中却遇到了诸多客观困难(例如包括但不限于上游供应商强势不予配合、通过集采平台采购无法溯源、涉及关键数据无法出境等),导致最终仍有接近10%的溯源工作无法完成,证据链条无法达到闭环要求。

在3个月的供应链溯源及举证期间,该公司虽然通过美国货代与CBP内设部门CEE承办官员进行了多轮交涉,但最终仍然未能获得进口许可,致使其除了需要对美国客户承担违约赔偿责任之外,还需要自行支付金额不菲的美国港口仓储费用,更为关键的是严重影响了其今后对美贸易的开展以及海外市场的拓展。

典型案例2:

(二)应对“可反驳推定规则”

1、规则回顾

如企业无法通过“适用性审查”流程证明涉疆法案不适用于特定被扣留货物,则需要按照涉疆法案第3条所规定的“可反驳推定”规则,反驳CBP对该等货物的“有罪推定”,通过提交包含供应链溯源及合法用工在内的资料以达到“自证清白”的目的。

具体而言,涉疆法案第3条规定,除非存在例外情况,对于全部或部分在中国新疆开采、生产或制造的任何商品或由前述第2条(d)(2)(B)第(i)、(ii)、(iv)或(v)款实体清单上实体生产的商品,推定为涉及所谓的“强迫劳动”,根据《1930年关税法》第307条(19U.S.C.1307)禁止进口上述商品,并且要求这些商品不得进入美国的任何港口。关于举证资料的有关分析,可参见《美国涉疆法案下对外举证与数据出境安全风险》一文[17]。

2、应对情况

(三)实体清单移除

1、申请移出

虽然《战略报告》赋予被列入UFLPA实体清单的企业向FLETF提出移除申请的权利,但是截至目前,FLETF尚未对提出申请、审议以及决策的具体流程、时限等至关重要的核心问题作出明确规定。与此同时,根据公开资讯查询结果,尚未发现已被列入实体清单的中国企业向FLETF提出清单移除申请的事例。

2、提起诉讼[18]

三、2024年合规风险走势预测

(一)2024年中美贸易走势展望

自2018年中美贸易战爆发以来,虽然中国自美进口数据较为稳定,但中国对美出口总量始终呈现上下波动态势,2019年下降最为明显,但受到疫情影响在2020至2021的两年间有所回升,此后因受到美国现任总统拜登确立的遏华战略以及竞赢政策的影响,2023年又重新跌回2020年的水平。与此同时,虽然刚刚结束的中美旧金山高层会晤取得了多项重大成果,但是2024年恰逢美国总统大选之年,按照过往惯例,打“中国牌”几乎是每位美国总统候选人的主要竞选策略,可以预想在2024年中美关系仍将面临重大挑战。

图5:中美爆发贸易摩擦起至今的中美贸易数据曲线图(中国海关总署数据)[19]

(二)2024年涉疆法案合规风险预测

1、执法强度上升

2、执法领域扩大

3、技术手段引入

四、前瞻性风险防范建议

(一)应对复杂多变的中美关系

结合本文第三章对2024年合规风险的预测,在复杂多变的国际形势之下,中国企业在维护既有或开拓全新的海外市场时,应充分考虑有关宏观层面上的跨境贸易合规风险,并提前制定一系列的风险防范措施。

1、设立双循环架构

由于欧盟、日韩等中国出口重要国别或地区可能跟随美国步伐,以各种理由加强对供应链可持续性(尤其是禁止强迫劳动等)的立法及执法力度,因此不排除形成针对中国企业或涉华供应链的“合围之势”。因此,中国企业应考虑评估是否有必要利用双循环架构确保境内外市场获得“双赢”,着手设计并评估该机制的可行性(包括但不限于合规风险及商业获益等)。

2、建立国际化供应链

在短期内无法建立双循环架构的情况下,企业可以退而求其次,考虑对现有供应链进行重新筹划,建立单独封闭的国际化供应链体系。主要思路包括但不限于:(1)同一工厂内设立单独仓储库位及生产产线等;(2)设置完全独立的国际化供应商库;(3)提高海外生产基地进口原料采购数量等。但是需要注意的是,由于涉疆法案的执法逻辑涉及全部或部分在新疆地区或由UFLPA实体清单实体生产的产品,因此,企业仅是想通过建立海外贸易实体,利用其开展第三国对美转口贸易的方式并不能化解涉疆法案下被CBP扣货的风险。

(二)涉疆法案预测风险应对

1、开展全供应链溯源

2、提高供应商合规要求

3、制定清单移除预案

由于FLETF极有可能进一步扩大UFLPA实体清单的列入对象范围,且一旦被列入该清单后对美出口货物可能遭受“崩溃式”风险,因此对于处在高风险行业或地区的中国企业而言,制定完备的清单移除预案是涉疆法案应对准备工作的重要一环。

具体而言,企业应利用宝贵的窗口期,做好包括但不限于下列准备工作:(1)成立应对工作组(包括公司核心部门、中外律师团队、公关公司),并迅速开展内部自查工作;(2)拟定应对话术,做好客户安抚准备工作;(3)准备移除申请资料,包括但不限于供应链溯源资料及被指控事项的反驳证据;(4)利用美国律师及公关公司的现地资源,在美国本土开展游说工作;(5)做好无法通过申请实现移除时的诉讼准备。

4、加强舆情风险监控

5、坚守中国法律底线

综上所述,2024年对于加速进军海外市场、落实全球化战略布局的中国企业而言,仍将是充满风险与挑战的一年。只有坚持底线思维,密切结合中美关系等全球形势变化,提前做好各种应急预案的企业,才能做到有效防范发生“崩溃式”合规风险,实现可持续发展的目标。

脚注:

[2]同脚注1

[3]同脚注1

[10]根据上述CBP在《联邦公报》发布的文件,6月12日及8月2日被列入的主体数量均为两家,因此在统计维度上不单独统计子公司。

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