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2014.12.25
食品生产加工小作坊监管的法律因素(原创）
2009年《中华人民共和国食品安全法》对食品生产加工小作坊和食品摊贩的监管规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，有关部门应当对其加强监督管理，具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照本法制定。”
一、食品生产小作坊的界定
国家质检总局国质检监函〔2005〕781号文件《关于印发<关于加强食品生产加工小作坊监管的指导意见（试行）>》首次提出食品生产加工小作坊监管：“食品生产加工小作坊，是指由7人以下（属个体工商户）组成的，有固定场所，以手工制作为主或者有少量简单的生产加工工具和简易生产设施，其产品无预包装或者简易包装，直接销售给本村或者本乡消费者的食品生产加工单位。”国质检食监〔2007〕284号文《关于印发<关于进一步加强食品生产加工小作坊监管工作的意见>的通知》：“本意见所界定的食品生产加工小作坊是指固定从业人员较少，有固定生产场所，生产条件简单，从事传统、低风险食品生产加工活动（不含现做现卖）的没有取得食品生产许可证的食品生产单位或个人。纳入食品生产加工小作坊监管范围的产品目录由省级质量技术监督部门根据本地区实际情况制定。”不含现做现卖、即做即食。
二、设立行政许可的要求条件
《食品安全法》第29条：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”食品生产小作坊也是从事食品生产经营活动，也需要取得食品生产许可，从便于监管角度来讲，也要设立行政许可。
具体条件要求应在生产环境、生产设备、原辅材料、人员健康等几个方面有所体现：（一）环境卫生要求。食品生产小作坊生产场所应清洁、卫生，并要与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离。生产过程应当防止生物性、化学性、物理性污染及原料与半成品、成品的交叉污染。
（三）原辅材料要求。食品生产加工所用的原辅材料必须符合相应的食品安全标准要求。
（四）人员健康要求。从事食品生产加工的人员必须身体健康、无传染性疾病和影响食品质量安全的其他疾病，并持有健康证明。
对于《食品安全法》规定企业应该具备的生产记录、销售记录、原辅材料采购记录，食品生产小作坊经营者也应严格执行，但对于诸如关键工序控制点记录等质量管理方面的要求，对食品生产小作坊只能倡导，不便做硬性规定。
是否要限制产品销售范围。据《行政许可法》第15条：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”食品生产小作坊立法属地方性性法规，设立食品生产小作坊需要取得行政许可，所以设置小作坊立法时不应限制食品生产小作坊生产的产品在本县内销售，不能销往其他地区。生产的食品能否进商场、超市，这是小作坊和商场、超市之间的自由契约。
三、划分产品、食品与食用农产品
产品质量法：产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本规定；建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于规定的产品范围的，适用本规定。
食品安全法：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。
但食品安全是分段、分部门监管，由责任主体承担安全与质量、合同等责任，必须具体划分：
商务部、财政部、税务总局商建发[2005]1号文件《关于开展农产品连锁经营试点的通知》：食用农产品是指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品。范围：
（一）植物类。植物类包括人工种植和天然生长的各种植物的初级产品及其初加工品。包括：
1.粮食。粮食是指供食用的谷类、豆类、薯类的统称。包括：1)小麦、稻谷、玉米、高粱、谷子、杂粮(如：大麦、燕麦等)及其他粮食作物。2)对上述粮食进行淘洗、碾磨、脱壳、分级包装、装缸发制等加工处理，制成的成品粮及其初制品，如大米、小米、面粉、玉米粉、豆面粉、米粉、荞麦面粉、小米面粉、莜麦面粉、薯粉、玉米片、玉米米、燕麦片、甘薯片、黄豆芽、绿豆芽等。3)切面、饺子皮、馄饨皮、面皮、米粉等粮食复制品。以粮食为原料加工的速冻食品、方便面、副食品和各种熟食品，不属于食用农产品范围。
4.油料植物。1)油料植物是指主要用作榨取油脂的各种植物的根、茎、叶、果实、花或者胚芽组织等初级产品，如菜籽(包括芥菜籽、花生、大豆、葵花籽、蓖麻籽、芝麻籽、胡麻籽、茶籽、桐籽、橄榄仁、棕榈仁、棉籽等）。2)通过对菜籽、花生、大豆、葵花籽、蓖麻籽、芝麻、胡麻籽、茶籽、桐籽、棉籽及粮食的副产品等，进行清理、热炒、磨坯、榨油(搅油、墩油)等加工处理，制成的植物油(毛油)和饼粕等副产品，具体包括菜籽油、花生油、小磨香油、豆油、棉籽油、葵花油、米糠油以及油料饼粕、豆饼等。3)提取芳香油的芳香油料植物。精炼植物油不属于食用农产品范围。
5.药用植物。1)药用植物是指用作中药原药的各种植物的根、茎、皮、叶、花、果实等。2)通过对各种药用植物的根、茎、皮、叶、花、果实等进行挑选、整理、捆扎、清洗、晾晒、切碎、蒸煮、密炒等处理过程，制成的片、丝、块、段等中药材。3)利用上述药用植物加工制成的片、丝、块、段等中药饮片。中成药不属于食用农产品范围。
6.糖料植物。1)糖料植物是指主要用作制糖的各种植物，如甘蔗、甜菜等。2)通过对各种糖料植物，如甘蔗、甜菜等，进行清洗、切割、包装等加工处理的初级产品。
7.热带、南亚热带作物初加工.通过对热带、南亚热带作物去除杂质、脱水、干燥等加工处理，制成的半成品或初级食品。具体包括：天然生胶和天然浓缩胶乳、生熟咖啡豆、胡椒籽、肉桂油、桉油、香茅油、木薯淀粉、腰果仁、坚果仁等。
8.其他植物.其他植物是指除上述列举植物以外的其他各种可食用的人工种植和野生的植物及其初加工产品，如谷类、薯类、豆类、油料植物、糖料植物、蔬菜、花卉、植物种子、植物叶子、草、藻类植物等。可食用的干花、干草、薯干、干制的藻类植物，也属于食用农产品范围。
（二）畜牧类。畜牧类产品是指人工饲养、繁殖取得和捕获的各种畜禽及初加工品。包括：
1.肉类产品。1）兽类、禽类和爬行类动物(包括各类牲畜、家禽和人工驯养、繁殖的野生动物以及其他经济动物)，如牛、马、猪、羊、鸡、鸭等。2）兽类、禽类和爬行类动物的肉产品。通过对畜禽类动物宰杀、去头、去蹄、去皮、去内脏、分割、切块或切片、冷藏或冷冻等加工处理，制成的分割肉、保鲜肉、冷藏肉、冷冻肉、冷却肉、盐渍肉，绞肉、肉块、肉片、内丁等。3）兽类、禽类和爬行类动物的内脏、头、尾、蹄等组织。4）各种兽类、禽类和爬行类动物的肉类生制品，如腊肉、腌肉、熏肉等。各种肉类罐头、肉类熟制品，不属于食用农产品范围。
2.蛋类产品。1）蛋类产品。是指各种禽类动物和爬行类动物的卵，包括鲜蛋、冷藏蛋。2）蛋类初加工品。通过对鲜蛋进行清洗、干燥、分级、包装、冷藏等加工处理，制成的各种分级、包装的鲜蛋、冷藏蛋等。3）经加工的咸蛋、松花蛋、腌制的蛋等。各种蛋类的罐头不属于食用农产品范围。
3.奶制品。(1)鲜奶。是指各种哺乳类动物的乳汁和经净化、杀菌等加工工序生产的乳汁。(2)通过对鲜奶进行净化、均质、杀菌或灭菌、灌装等，制成的巴氏杀菌奶、超高温灭菌奶、花色奶等。用鲜奶加工的各种奶制品，如酸奶、奶酪、奶油等，不属于食用农产品范围。
4.蜂类产品。1）是指采集的未经加工的天然蜂蜜、鲜蜂王浆等。2）通过去杂、浓缩、熔化、磨碎、冷冻等加工处理，制成的蜂蜜、鲜王浆以及蜂蜡、蜂胶、蜂花粉等。各种蜂产品口服液、王浆粉不属于食用农产品范围。
5.其他畜牧产品。其他畜牧产品是指上述列举以外的可食用的兽类、禽类、爬行类动物的其他组织，以及昆虫类动物。如动物骨、壳、动物血液、动物分泌物、蚕种、动物树脂等。
（三）渔业类
1.水产动物产品。水产动物是指人工放养和人工捕捞的鱼、虾、蟹、鳖、贝类、棘皮类、软体类、腔肠类、两栖类、海兽及其他水产动物。包括：1）鱼、虾、蟹、鳖、贝类、棘皮类、软体类、腔肠类、海兽类、鱼苗(卵)、虾苗、蟹苗、贝苗(秧)等。2）将水产动物整体或去头、去鳞(皮、壳)、去内脏、去骨(刺)、擂溃或切块、切片，经冰鲜、冷冻、冷藏、盐渍、干制等保鲜防腐处理和包装的水产动物初加工品。熟制的水产品和各类水产品的罐头，不属于食用农产品范围。
2.水生植物。1）海带、裙带菜、紫菜、龙须菜、麒麟菜、江篱、浒苔、羊栖菜、莼菜等。2）将上述水生植物整体或去根、去边梢、切段，经热烫、冷冻、冷藏等保鲜防腐处理和包装的产品，以及整体或去根、去边梢、切段，经晾晒、干燥(脱水)、粉碎等处理和包装的产品。罐装(包括软罐)产品不属于食用农产品范围。
3.水产综合利用初加工品。通过对食用价值较低的鱼类、虾类、贝类、藻类以及水产品加工下脚料等，进行压榨(分离)、浓缩、烘干、粉碎、冷冻、冷藏等加工处理制成的可食用的初制品。如鱼粉、鱼油、海藻胶、鱼鳞胶、鱼露(汁)、虾酱、鱼籽、鱼肝酱等。以鱼油、海兽油脂为原料生产的各类乳剂、胶丸、滴剂等制品不属于食用农产品范围。
此规定具有科学性、可操作性，但不具有法律规定性。
食用农产品标识适用农业部2006年《农产品包装和标识管理办法》；产品、食品适用国家技术监督局1997年《产品标识标注规定》、国家质检总局2009年《食品标识管理规定》。但未对产品、食品与食用农产品作出明确的划分。
四、责任划分
食品生产加工小作坊制售的食品安全，必须依法分清食品生产加工小作坊安全主体责任、各级监管部门安全监管责任、各级政府对安全负总责的责任。对待食品生产加工小作坊安全主体责任：必须充分尊重小作坊对国计民生基本的、主要的、均衡的、长期的保障供给事实状况和长期存在下去的过程。小作坊从来都是自由的、是以小垄断和大垄断为对应的，其服务质量水平总是要优于一般的企业事业单位及其垄断行业、公用事业；小作坊的充分发展还造就了对社会有益的企业事业组织。政府和部门的安全监管不能侵害小作坊的应有权益和加重其负担。要鼓励小作坊不断提高工艺和技术管理的水平、恪守食品安全道德、把守维护生命健康的良心。同时要用法律、行政、民事的办法，以长期以来形成的有效措施予以规范，列出禁止一些“不得”的行为。对生产的场所、人员、工艺、原料、设备、包装、标志、运输、贮存作“软”管理，对产成品作出监督抽查公正检测的“硬”论处规定。
政府监管的理念是“疏而不漏”，但不是一一对应的、连续的、完全的，监管的方式应从基本的方面入手：区分故意与过失的行为。对故意行为要从严管控和处罚、限制和准入。在发条的规定上提高立法技术水平，用准确的文字作出对应特性的得当的表述，列出责任的形式；对于过失的行为也应规定从程序与内容统一性上列出“定性”的方法。经验表明：行政不间断地、时时地看管、与其按月季年地签定安全责任书、送达禁止性规范、教化和论处等，有毒有害、质量达不到明示要求的食品还是在制售着。原因之一是监管的手段与目的不统一，监管即是“创收”的做法十分突出、盛行，有时成了“唯一”；监管方与小作坊之间不是对立就是“合一”、“为一家”，不是泛滥就是“关死”、“管住”，多家在管实际是“脱管”。对“小作坊”一词的命名、定义就行性了几十年，来自民间的这一土话与“米袋子”、“菜篮子”一样则成了真。应在安全制度的设定上去除地方立法部门化、部门立法利益化、部门利益收费化。
食品生产加工小作坊安全监管立法不能只是在办公室、主席台、会议厅那里论立、书写、定格，而是应以走出去、沉下来式进行，作出充分调研。或许从业者、一线的人员多知道一些。小作坊的主体责任形式不能以行政监管、行政合同（契约）书、向行政机关或由行政机关主持承诺的方法来确立，只能是法规进行设定。小作坊行政监管的制度应从程序、范围、内容、方法等作出科学的规定。应从安全制度的设定上力求克服检测能力极低的现状。
“十二五”时期，因城市、集镇、旅游、工业园区、住房等建设用地超大量供应，食用农产品、加工食品在城市、集市的销售点被增加垄断、销售环节增加、农业劳动力被大量转出，会成倍地不断增加食品生产加工小作坊的用工、原材料采购、产成品销售成本，造成产成品价格的不断上涨，供不应求已成定势。从价格、价值、数量相统一的角度，会引发新的质量安全监管难度，利益的分配直接关系到食品生产加工小作坊的工艺和产成品安全。这从安全的制度的设定上必须以此为参考。2010年12月6日