仓库存放未经检疫的冷冻肉，能否定性为销售？判例来了
[摘要]食品安全法中销售食品行为和贮存食品行为有各自的调整范围和对应违法形态，以销售为目的存放未经检疫肉类的行为，即使被查获时肉类尚未售出，亦不属于违法贮存行为，而构成销售未经检疫肉类的行为。
[案情]案号一审：（2016）苏0621行初141号二审：（2017）苏06行终154号
上诉人(原审原告)：汤爱平。
被上诉人(原审被告)：如皋市市场监督管理局(以下简称如皋市监局)。
被上诉人(原审被告)：南通市食品药品监督管理局。(以下简称南通食药监局)。
[审判]江苏省海安县人民法院一审认为，食品销售不仅指将货物放置于货架上对外出售，还包括一系列环节，销售者购进食品并存放于仓库等场所的行为属于销售的中间环节。汤爱平作为食品销售者，明知市场上买卖牛肉须有检验检疫证明，仍购进无检验检疫证明的牛肉放置于经营场所冷库内，其用于销售的目的非常明显。如皋市监局认定汤爱平的行为属于食品销售并无不当，所作行政处罚事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，南通食监局所作复议决定程序合法。依照行政诉讼法第六十九条之规定，判决驳回汤爱平的诉讼请求。
一审宣判后，汤爱平不服，提起上诉称，1.案涉牛肉是如皋市监局在汤爱平仓库内发现的，牛肉处于贮存状态，汤爱平并无销售行为，案涉牛肉经检验符合国家标准；2.2015年食品安全法(以下简称2015食品安全法)将食品的贮存和运输明确列为调整范围，而法律规定的经营仅指销售行为，根据新法优于旧法的原则，本案应适用2015食品安全法，且案涉牛肉是生牛肉，属于食用农产品，应当按照国家关于食用农产品的规定进行调整。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
南通市中级人民法院二审依法驳回上诉，维持原判。
一、销售未按规定进行检疫肉类的主观方面
二、销售食品行为与贮存食品行为的区别
三、食品与食用农产品之间的关系
四、生产、销售未经检疫肉类行政违法行为与刑事犯罪的异同
需要注意的是，刑法第一百三十四条规定将“生产”与“销售”连在一起，显然“销售”一词是对生产进行某种保守的实质限制的，即并非所有的生产活动都是构成本罪的行为，而只有那些为了交换而进行的生产，即生产出的食品不是为了自己消费，而是要进入市场、流通领域的行为才是本罪要追究的行为。因而本罪之“生产”的刑法解释应当是且只能是一种保守的实质解释。[7]同理，食品安全法第三十四条规定的生产经营，亦应参考上述标准。
在市场经济体制下，食品药品与其他产品一样，同属商品范畴，具有一定的共通性。但是，这一定性忽略了食品药品所具有的特殊性：由于需求的刚性，消费者对食品药品风险的暴露范围更大；由于直接关涉生命健康，消费者对食品药品风险的承受能力更低；由于信息不对称的程度更高，消费者自我规避风险的能力更低。[8]虽然就个案而言，本案所涉牛肉数量及案值均较小，且未流入市场造成实质性危害，但是，从本案亦折射出，走私冻牛肉行为已渗透到了销售领域的“毛细血管”，与百姓的餐桌近在咫尺，维护牛肉市场食品安全仍面临艰巨的任务。因此，除了监管部门根据教育与处罚相结合原则，对于类似本案的行为严格执法外，更需要在食品从农田到餐桌的整个生产和消费的链条中，每一个参与者都履行好自己的责任，实现预防为主、全程控制，让百姓食品安全真正得到保障。
原载：《人民司法（案例）》2017年第35期作者：张祺炜顾建兵（南通市中级人民法院）
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