作者|邓瑜北京市中伦文德律师事务所上海分所高级合伙人
编辑|墨客
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“市场调查报告”证据在司法解释及审判指南的依据
除了最高人民法院出台的司法解释对此有所规定外，江苏、北京等省市高级人民法院通过审理指南或指引等形式对“市场调查报告”做出规定，如：
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市场调查报告在司法案例中的实践
以“威科先行法律数据库”为检索网站，检索关键词“市场调查报告”，在“商标侵权案件”案由中，自2017年至2022年，命中56份判决文书，查阅该等判决书，其中13份判决书文书中载有原被告分别提供不同证明目的的市场调查报告给法院作为证据使用，具体情况如下：
案例3：北京知识产权法院（2019）京73民终3407号民事判决书，拉夫劳伦公司、波罗/劳伦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：请求撤销一审判决，依法改判支持拉夫劳伦公司、波罗/劳伦公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院忽略了拉夫劳伦公司、波罗/劳伦公司提交的司法鉴定意见书、市场调查报告等重要证据,无视涉案作品与被控侵权标识的相同之处,错误地得出涉案作品与被控侵权标识不构成实质性相似的结论。
案例4：上海知识产权法院（2018）沪73民初694号民事判决书，本院对双方当事人均认可真实性的证据亦予以认可。对于原告提交的对于其附件中《2015年中国线上母婴市场发展白皮书》的真实性予以认可，但认为该份市场调查报告针对的是整个母婴市场，没有反映本案系争儿童饮水杯产品的渗透率的确实数据。
案例5：湖南省高级人民法院(2019)湘知民终617号民事判决书，上诉人认为，一审法院对其作为证据提交的《市场调查报告》没有依法进行认证，系程序违法。本院经审查认为，上诉人提交的证据《市场调查报告》，系上诉人单方提供，且该证据仅是被调查人的主观认识，并不属于认定案件客观事实的证据，一审法院对上诉人提交的该证据经庭审质证后，不予采信，有事实和法律依据，并不违反法定程序。但在判决书中不予回应欠妥。
案例6：北京知识产权法院（2017）京73民初94号民事判决书，关于商标的市场调查报告，2017年3月第三方市场调查有限公司出具的《某品牌市场调查项目——关于知晓度测试的报告》中载明，对于“某某标识是指向哪个品牌？”这一问题，在300名受访者中，有183名受访者认为该标识所示品牌为“POLORALPHLAUREN”。
案例8：浙江省舟山市中级人民法院（2019）浙09民初4号民事判决书，原告提交证据9浙江东海酒业有限公司销售经营公司致原告公司领导的《市场调查报告》一份（四页）、原告《销售报表》、《销售收入、利润汇总表》九页；拟证明因被告进行不正当竞争，致使原告的销量逐年减少，遭受巨大经济损失。
案例10：重庆市高级人民法院(2017)渝民再56号民事判决书，北京雅昌公司在二审中提交如下证据材料：重庆雅昌对于北京雅昌提交的证据5“2009年至2012年度《中国艺术品拍卖市场调查报告》”真实性无异议。经质证，对于北京雅昌公司提交的证据，重庆雅昌公司认为证据3-6与本案无关联性，也不能证明北京雅昌公司使用“雅昌”字样是商标使用行为，更不能证明“雅昌”商标的知名度。根据双方举证、质证，二审法院认证意见如下：重庆雅昌公司对于证据2-8的真实性无异议，且前述证据与本案待查事实具有关联性，二审法院予以采信。至于以上证据的证明力，二审法院将综合全案证据进行综合评判。
案例11：上海市杨浦区人民法院（2017）沪0110民初19696号民事判决书，原告提交证据17“2015年IWSR市场调查报告”，证明两原告产品2010年至2014年中国销售情况。原告提供了证据17的原件，经本院审核，本院对于上述证据的真实性予以确认。
案例13：福建省高级人民法院（2017）闽民终551号民事判决书，一审原告认为，本案中，除了原告注册商标“KINGDEE”具有较高的显著性、较强的知名度、两商标高度近似、商品相同或关联度较高之外，还存在以下几个考量因素：第二，被告提交的市场调查报告所反映的调查对象是否会对两个商标产生混淆的情况等。本案中，被告虽然在部分被诉侵权商品或服务上，在使用被诉侵权标识“KINGYEE”的同时，也使用了“京颐”“京颐股份”或“交大京颐”，但这并不能排除混淆、误认的可能性。
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市场调查报告在司法实践中应当注意的问题
1、市场调查报告的证据形式
相较于证人证言而言，证人证言是证人就自己知道的案件情况在诉讼中所作的陈述，因此证人仅能就自己所知道涉及案件的事实做客观陈述，而不能描述自己的感觉或评价等倾向性意见，即证人仅有客观陈述所知道事实的责任。而市场调查报告则需要调查对象对于所调查的问题发表自己的评价等倾向性意见，从而总结出具有统计概率的倾向性结论。
2、市场调查问卷设计
市场调查报告应当设计客观公允的问卷，不得在其问卷中设计具有诱导性、指向性问题。不同的问卷设计，会导致不同的调查结论，如何保证问卷问题的中立性、客观性和科学性，是审查市场调查报告时需要重点评估的环节。
前述案例6中，北京知识产权法院（2017）京73民初94号民事判决书载明，2017年3月第三方市场调查有限公司出具的《某品牌市场调查项目——关于知晓度测试的报告》中设计“标识是指向哪个品牌”的问卷问题，该问题没有提示被调查对象商标或者品牌的信息，而由被调查对象根据其对于被问询商标或者品牌的认知和记忆做出回答或者选项选择，因此其调查问题的设计具有中立性和客观性。
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如何对市场调查报告进行质证和审查
市场调查报告一般是单方委托，受托进行市场调查的第三方机构多为营利机构，基于利益考量，其客观、公正立场将会受到质疑。如前述案例1被告方提出的质证意见即该案调查报告系周六福公司单方委托形成的，不予认可。以及在前述案例5中，人民法院经审查认为，上诉人提交的证据《市场调查报告》，系上诉人单方提供，且该证据仅是被调查人的主观认识，并不属于认定案件客观事实的证据，一审法院对上诉人提交的该证据经庭审质证后，不予采信，有事实和法律依据。