上诉人江苏同**限公司（以下简称同**司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊**司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民**中级人民法院（2014）扬**初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日、2015年12月16日两次公开开庭审理了本案，上诉人同**司委托代理人梅*、戴*，被上诉人磊**司委托代理人刘**（参加第一次庭审）、郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
一审被告辩称
同**司一审辩称：涉案的”Serv-UFTPServerv6.4”计算机软件的功能是用于传输文件，同**司是没有必要使用的，磊**司也没有证据证明同**司使用了该软件。
一审法院查明
一审法院经审理查明：
2012年12月12日，磊**司向上海**证处申请保全证据。同日，该公证处出具（2012）沪东证经字第16425号公证书，主要内容为：磊**司的委托代理人戴**在公证处公证员黄*、公证人员某的现场监督下，于2012年12月12日16时11分至16时13分，使用公证处电脑上网进行如下操作：点击打开电脑桌面”开始”项下的”运行”项，在”打开”右边的空格中输入”telnetwww.uniwellgroup.com21”，再点击”确定”按键后，计算机电脑界面显示有”220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockreadyu0026hellip;”的字样。打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入”www.miibeian.gov.cn”进入该网页，经点击”公共查询”操作，显示”www.uniwellgroup.com”网站的主办单位为同**司。点击进入”www.uniwellgroup.com”网站，网站首页主要内容是关于同**司状况、产品、客户服务、关联公司及联系方式的介绍。
另，同**司成立于2006年3月9日，注册资本金为2990万美元。
一审法院认为
一审法院认为：
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项，《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，一审法院判决：一、被告江苏同**限公司于本判决生效之日立即卸载盗版”Serv-UFTPServerv6.4”软件。二、被告江苏同**限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失人民币12万元。三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由同**司负担。
上诉人诉称
被上诉人辩称
二审争议焦点为：1、磊**司主体是否适格，是否是涉案软件的著作权人，2、同**司是否实施了侵权行为，3、一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，同**司提交了如下证据：
1、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证经内字第3892号公证书，证明Serv-UFTP软件有30天的免费试用期，即便同**司服务器上有该软件，也可能是在免费试用期内，仅凭telnet反馈结果不能证明同**司有侵权行为。
2、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证经内字第3891号公证书，证明安装FileZilla软件后，通过修改该软件的欢迎界面信息，即便电脑中没有安装Serv-U软件，也可以得到与Serv-U软件完全相同的telnet反馈信息。
3、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证经内字第3864号公证书，证明国内外有大量的免费FTP软件，同**司完全没有必要侵权使用磊**司的软件，同时因为有大量的免费软件可以替代，涉案软件的市场价值不可能很高。
4、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证经内字第3865号公证书，证明同**司代理人梅*的关联公司南京乐**有限公司（以下简称乐特世公司）花费人民币4000元从北京连邦**南京分公司（以下简称连邦**分公司）购买Serv-UFTP软件一套。
5、江苏省南京市钟山公证处（2015）宁钟证经内字第571号公证书及该公证书翻译件，证明第3865号公证书公证购买的软件是向Sol**s公司购买的、Sol**s公司邮件中提供的软件下载地址就是磊**司的官网地址、在磊若官网上明确介绍Sol**s公司收购磊**司及Serv-U软件。
磊**司二审提交如下证据：
1、广东省广州市南方公证处（2014）粤广南方第008841号公证书及翻译件，证明磊**司主体资格仍然存续。
2、江苏省南京市钟山公证处（2015）宁钟证经内字第2711号公证书及翻译件，证明国内用户不能直接在美国官网购买涉案软件，境外用户购买需要通过当地经销商，而且出口软件有限制，即便在美国，有些州也需要缴纳消费税。
4、上**公司与南京**事务所委托代理合同一份，证明每个案件律师费是3万元。
本院查明
本院通过对双方当事人提交证据的质证、认证及勘验，另查明：
2014年8月26日，美国威**构部公司与消费者服务部公司处主任ROBERTJ.KARIS在公证人的见证下，证明”RHINOSOFTWARE，INC（磊若软件公司）是一家依据本州法律组建的有限责任公司，成立日期是1997年8月19日。”其进一步证明”1997年8月19日存档的公司章程和2012年12月17日存档的合并章程是公司在本部门存档的唯一章程文件，且在按规定提交的最近一期年度报告中，并不含有解散章程。”
还查明，本案磊若公司首先向江苏省扬州市广陵区人民法院起诉并申请证据保全，该院立案后于2014年6月25日作出（2014）扬广知民初字第51号民事裁定书，决定对同**司的网站服务器进行证据保全。2014年6月26日采取保全措施时，在法院工作人员明确告知同**司如果拒绝证据保全，将承担不利后果的情况下，其仍然拒绝法院工作人员查看服务器。后本案因级别管辖移送江苏省**民法院。
本院认为
本院认为：
一、磊**司主体适格，是涉案软件著作权人
二、同**司侵犯了磊**司涉案软件著作权
虽然涉案软件有30天的免费试用期，且在试用期内通过telnet检测可以得到与侵权一致的反馈信息，以及通过修改其他软件的欢迎信息也可使telnet反馈信息与侵权一致，但同**司应当举证证明其使用的是免费试用期内的涉案软件或者是修改了欢迎信息的其他软件，可同**司并未提交任何证据予以证明。且本案一审期间，在法院工作人员明确告知如果拒绝证据保全将承担不利后果的情况下，同**司仍然拒绝法院工作人员查看服务器。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，应当认定磊**司关于同**司侵权的主张成立。同时，磊**司请求同**司将网站上的侵权软件卸载，这里的”网站”不能狭义理解为网站程序，而应该解释为网站服务器，磊**司请求卸载在网站服务器上的侵权软件并非不能实现。
三、一审判决确定的赔偿额欠适当
在磊**司美国官网上，最新版的Serv-UServer销售价格是495美元，这一点在磊**司提交的（2015）宁钟证经内字第2711号公证书中可以得到证实。虽然磊**司称即便在美国，某些州购买也是需要缴税的，但这是美国各州自行规定的税率问题，并不影响涉案软件在美国官网销售价格的认定；磊**司还提出美国官网495美元销售的软件是限定地域的，只能在美国使用，但是其提供的最终用户许可协议中，并未见有关限定地域使用的条款，且在本院组织勘验的过程中，从美国官网下载的试用版软件经输入注册信息后，可以在本院勘验使用的笔记本电脑上正常使用。可见，最新版Serv-UServer在美国官网上的售价为495美元是可以确定的。
同**司关于涉案软件没有任何市场价值的观点，虽然其提供证据证明国内外市场上有大量同类的FTP免费软件可以使用，但不同的软件在功能、界面、用户体验等各方面都会有一定的差别，存在免费软件并不意味着收费的涉案软件没有任何市场价值，用户会根据自己的需求及成本等因素综合考量是使用免费软件还是收费软件。故同**司这一观点不能成立。
根据以上分析，同**司关于一审判决确定赔偿额过高的上诉理由部分成立，本院予以支持。综合考量涉案软件在美国官网售价为495美元、在国内公开市场可以4000元价格购买到的事实以及涉案软件的知名度、功能、使用范围、被控侵权软件的版本、同**司侵权行为的性质、侵权情节、磊**司为诉讼支出的合理费用等因素，本院酌定同**司赔偿磊**司经济损失及合理费用人民币4万元。
综上所述，同**司关于磊**司主体不适格、不是涉案软件著作权人及其未实施侵权行为的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于一审判决赔偿数额过高的理由，因其二审提交了新证据予以证实，本院应当支持。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十五条，《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持中华人民**中级人民法院（2014）扬**初字第00034号民事判决第一、三项；
二、撤销中华人民**中级人民法院（2014）扬**初字第00034号民事判决第二项；
三、江苏同**限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及合理费用人民币4万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4300元，二审案件受理费人民币2700元，由同**司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年十二月二十四日
公告
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