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“5大措施，应对电商平台上的恶意投诉。”
作者：李杰广东君龙律师事务所
一、何为“恶意投诉”
电商平台的知识产权恶意投诉是指知识产权权利人明知自己无权投诉或投诉依据不足，仍然发出投诉通知，从而对被投诉人造成损害的行为。根据最高人民法院在2020年9月印发的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，“恶意”的判断可以考量下列因素：提交伪造、变造的权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知权利状态不稳定仍发出通知；明知通知错误仍不及时撤回或者更正；反复提交错误通知等。我们可以通过下述案例来理解：
【案例】南京惠农千重浪农业科技有限公司与世科姆作物科技（无锡）有限公司不正当竞争纠纷案［案号：一审：(2020)浙0110民初7982号、二审：(2020)浙01民终10825号］
【案例】广州市增城氧菓达农资经营部与广东茂名绿银农化有限公司不正当竞争纠纷案［案号：(2020)浙0110民初9076号］
二、“恶意投诉”的应对方式
1、提起确认不侵权诉讼
当知识产权权利人发出侵权警告后未在合理期限内提起诉讼，也未撤回警告时，赋予被警告人或者利害关系人主动提起确认不侵权诉讼的权利，有利于消除因知识产权权利人恶意投诉、怠于行使权利等给被警告人或者利害关系人造成的不利影响，尽快稳定双方之间的权利义务关系。确认不侵权诉讼的制度设置目的，旨在防止知识产权权利人滥用权利，为被警告人或者利害关系人提供程序上的法律救济。
不过，若知识产权权利人已经及时将双方争议诉诸法律，在法定期限内（自权利人收到催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内）提起知识产权侵权诉讼，因审理中必然会涉及是否侵害知识产权权利人的问题，被投诉的卖家就无法提起确认不侵权诉讼了。
需要注意的是，确认不侵权诉讼属于确认之诉，不需要证明被投诉人是否具有主观过错，也不涉及停止侵害、赔偿损失等给付请求。
2、提起侵权责任纠纷诉讼
《电子商务法》第四十二条第三款规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。也就是说，如果知识产权权利人在电商平台进行侵权投诉导致被投诉人产品链接下架，之后却被判知识产权不侵权的，知识产权权利人需要对因投诉行为给被投诉人造成的损失承担责任。恶意投诉属于责任加重的侵权情节。被投诉人以侵权责任纠纷为由要求知识产权权利人承担侵权责任的，不需要提供知识产权权利人恶意投诉的证据。
3、提起不正当竞争纠纷诉讼
《电子商务法》第四十二条第三款规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。同时，根据《反不正当竞争法》第二条和第十七条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因此，若电商平台卖家遭遇恶意投诉的，可以以不正当竞争为由，向人民法院提起诉讼。另外，根据规定，若此时知识产权权利人提起知识产权侵权诉讼的，人民法院可以将此不正当竞争案件与知识产权侵权诉讼一并审理。
笔者上面提及的2个恶意投诉的案例即为被投诉人提起的不正当竞争纠纷案件。
4、辅助措施：申请先予执行
先予执行是指人民法院在审理民事案件后，作出终审判决前，根据当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的钱财，或者裁定另一方当事人立即实施或停止某一行为的法律制度。根据我国《民事诉讼法》第一百零九条第三项的规定，因情况紧急需要先予执行的，人民法院根据当事人的申请可以裁定先予执行。对于情况紧急不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营。《最高人民法院关于适用
不过，根据我国《民事诉讼法》的规定和在前司法判决，申请先予恢复被删除或断开的产品链接需要满足以下条件：
（1）知识产权侵权的可能性较小；
（2）情况紧急，不恢复链接将对被投诉人生产经营活动造成难以弥补的损失；
（3）根据法院的要求提供一定的担保。
【案例】郑州曳头网络科技有限公司与丁某、浙江天猫网络有限公司等侵害外观设计专利权先予执行案［案号：一审：（2019）苏01民初687号、二审：（2019）苏民终1822号］
本案中，丁某以郑州曳头网络科技有限公司（以下简称曳头公司）、南通苏奥纺织品有限公司（以下简称苏奥公司）在天猫平台上销售的产品侵害其外观设计专利权为由，将曳头公司、苏奥公司、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）诉之南京中院。因丁某向天猫公司投诉，天猫公司于2019年4月8日删除了被诉侵权产品在天猫网购平台的销售链接。在案件审理过程中，曳头公司以下述理由向南京中院申请先予恢复被删除的链接，并获得准许：
一是天猫公司对丁某的投诉依规依法进行了销售链接删除处理。
二是曳头公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权的可能性较小。根据双方当事人举证、质证及侵权比对的情况，并结合丁某另一项“便携式婴幼儿折叠蚊帐”实用新型专利已被宣告无效等事实，法院初步认为构成侵权的可能性较小。
四是曳头公司提供了一定的担保。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，曳头公司根据被诉侵权产品之前每月销售额的适当倍数乘以恢复链接后大概的销售月份计算出一个数额，据此提供了现金担保，并保证若被认定侵权成立所可能承担的赔偿责任能够得到实现。天猫公司亦承诺可以及时提供恢复链接后被诉侵权产品的所有销售记录，以供计算赔偿等之用。
5、辅助措施：申请行为保全
根据最高人民法院在2020年9月印发的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据《民事诉讼法》中关于行为保全的规定，向人民法院申请采取保全措施。
（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；
（2）不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；
（3）恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害；
（4）恢复链接是否损害社会公共利益；
（5）其他不宜恢复链接的情形。
【案例】慈溪市博生塑料制品有限公司与永康市联悦工贸有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案［案号：(2020)最高法知民终993号］
本案中，慈溪市博生塑料制品有限公司(以下简称博生公司)为专利权人，永康市联悦工贸有限公司(以下简称联悦公司)、浙江兴昊塑业有限公司(以下简称兴昊公司)为被诉侵权人，联悦公司在“天猫网”上经营的涉案网店中被诉侵权产品的销售链接被下架处理。在案件审理过程中，联悦公司向最高人民法院申请行为保全，请求法院责令天猫公司立即恢复其被诉侵权产品的销售链接，直至终审判决生效之日。联悦公司同意以其支付宝账户余额632万元作为担保。
最高人民法院认为，本案中，涉案专利为实用新型专利，虽然原审法院认定侵权成立，天猫公司删除了被诉侵权产品的销售链接，但二审中涉案专利权被宣告全部无效，其有效性因博生公司即将提起行政诉讼而处于不确定状态。在此情况下，作为被删除产品链接的联悦公司具有提起恢复链接行为保全申请的主体资格。此外，联悦公司的申请符合法律规定，一是涉案专利权已被国家知识产权局因缺乏新颖性而被宣告全部无效，博生公司即将提起行政诉讼，专利有效性处于不确定状态。联悦公司支付宝账户余额共被冻结1560万元，正常生产经营受到严重影响。二是被诉侵权产品主要通过在“天猫网”上的涉案网店进行销售，断开销售链接对其网络销售利益影响较大。三是被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但市场上类似产品众多，并不会导致博生公司的专利产品因恢复链接而被完全替代。四是本案无证据表明被诉侵权产品存在可能损害公共利益的情形。五是本案不存在不宜恢复链接的其他情形。
三、笔者观点
目前，天猫、京东等电商平台在接到知识产权权利人投诉后，会根据知识产权权利人的投诉材料和被投诉人的申诉材料，依据其平台知识产权投诉处理规则和程序，决定维持现状，或者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。不过，若是知识产权权利人提起知识产权侵权诉讼的，电商平台通常会采取删除销售链接等措施，避免承担连带责任。因此，当电商平台的卖家在遭遇恶意投诉后，参考上述应对方式进行积极应对，争取早日恢复产品链接，维护自己的合法权益。
（原标题：如何有效应对电商平台上的知识产权恶意投诉行为）