主持人：黄培明上海律协对外宣传与联络委员会委员、公司与商事专业委员会委员，上海市金石律师事务所合伙人
嘉宾：屠磊上海律协副监事长、公司与商事专业委员会主任，上海市君悦律师事务所合伙人
丁峰上海律协执业纠纷调解委员会、纪律（惩戒）委员会副主任、公司与商事专业委员会副主任，上海市锦天城律师事务所合伙人
王竞上海律协公司与商事专业委员会副主任，上海市联合律师事务所合伙人
文字整理：许倩
屠磊：我觉得在本次《公司法》的修订中，立法者回应了多年来公司治理与运作过程中的诸多现实问题，对公司治理结构和治理规则进行了优化。当然，这个优化是就整体而言的，个别变化也可能利弊难定。从整体上看，新《公司法》在公司治理结构上体现出向董事（会）中心主义转型的趋势，主要表现为以下三点：（1）股东会和董事会权责此消彼长；（2）董事权责双增；（3）监事会弱中有强。
此外，一个值得注意的点是，新《公司法》第五十三条、第二百一十一条、第二百二十六条在规定股东抽逃出资、公司违规分配利润和违规减资三个事项的法律后果时，负有责任的董事与其他责任方共同承担责任的方式是有区别的。前者是与股东承担连带赔偿责任，而后者仅是承担赔偿责任，却并未明确何种赔偿责任（连带/按份），这关系到董事承担责任的份额以及承担后能否向其他过错方追偿。该问题可能也有待于未来的司法实践予以明确。
关于第三点，整体来看，监事会的地位有所削弱，但个别权责反而得到加强。说监事会“弱”是因为未来公司可以不设监事会。新《公司法》允许公司选择一元制治理模式，即董事会集执行职能与监管职能于一身。按照规定，今后公司可视情况选择是否设立监事会/监事；如不设监事会/监事的，相应的监督权则由董事会中设置的由董事组成的审计委员会行使（当然，这同样说明董事会权责的扩张）。
就该项改变，个人认为，尽管大多数时候监事会形同虚设，但解决问题的方式到底是取消还是改进有待商榷。监事会不仅有权对公司财务进行监督检查，还有对董事和高管进行履职监督、提议召开临时股东会会议、在股东派生诉讼中代表公司对董事和高管提起诉讼等职责。而作为董事会内设机构的审计委员会因身份和利益的冲突，显然难以有效、适当地履行该等职责。因此，就公司治理而言，不设监事会未必是上策。此外，由于要求监事/监事会起诉也是针对董事、高管的股东派生诉讼的一个前置程序，那么在不设监事/监事会的公司中，该等程序如何履行也有待司法实践给出答案。
说监事会“强”则是指新《公司法》在监事会原有职责上增加了可以要求董事、高管提交执行职务的报告，董事、高管应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或监事行使职权的规定。该项规定显然强化了监事会的监督职能，有助于防止董事、高管以权谋私，也可促进公司内部合规机制的建设和完善，最终切实保障公司和股东的利益。也就是说，未来公司可以不设监事会，但一旦设了，它有可能会发挥更大的作用。
黄培明：如同屠律师所说，此次《公司法》修订，一项显著的改革举措便是公司治理模式的转变：从传统的“股东会中心主义”向“董事会中心主义”迈进，凸显了董事会（董事）在公司治理中的核心地位。我认为，这种转变有助于强化董事的责任意识和合规意识，有利于提高公司治理的透明度和治理效率，推动公司治理结构不断完善，提高公司的治理水平。对此，丁律师和王律师怎么看？
丁峰：我想说，公司原来的“三会一层”对于促进现代企业的所有权和经营权分离作了很好的尝试，但随着改革的深化、民营经济的大力发展，该类组织架构的无力之处也逐步凸显。主要表现为：监事会形同虚设，日常无任何履职行为；董事会和股东会职责区分不明显，甚至是担任监事或者未担任董监高的股东在日常管理公司，董事、监事挂名现象严重，导致公司内部管理混乱；尤其是当大股东滥用权利时，监事会无法起到应有的作用。因此，本次新法加大了董事会的职权，适当弱化监事会的作用，将是否设立监事会的选择权交给公司和股东；让董事发挥最重要的内部治理作用，才是新法的要义所在。但新法同时也加大了董事的责任，因而对于董事任职、卸任等方面都应有一些配套的规定。实务中，很多公司董事是职工，有的是按《公司法》规定程序通过工会或职工代表大会推选，有的是老板任命，但其离职后公司未更换董事，该怎么办？一方面，其因离职无法继续履职；另一方面，公司章程又要求其在新董事产生前继续履职，由此产生冲突。因此，对于董事更换、涤除登记等，需要有一些较为明确的配套性制度。比如，公司未按规定及时更换董事的，该离任董事在离任期满后也不再承担董事义务和责任，等等。
黄培明：是的，在加大董事职权责任、发挥更好治理公司功能的同时，对应出台任职、履职、卸任等一系列制度十分必要，这有待在司法实践中继续完善。
第一，明确了有限责任公司注册资本五年最长认缴期限规则。在现行《公司法》的注册资本认缴登记制下，实践中存在不少股东滥用出资期限利益、逃避出资义务的情况，甚至出现用11位手机号登记公司注册资本且单位为“万元”、出资期限为100年等极端情况。出资期限过长、注册资本虚高等问题一方面使法律在施行适用过程中丧失严肃性，另一方面也使市场交易中的参与者因受注册资本的误导而对公司真实资金实力产生误判的可能性增加，而最长认缴期限的设置有助于抑制此类滥用情况。
丁峰：我觉得，通过股东会多数决的方式去变更原本所有股东达成一致意见的出资期限，从本质上否定了《民法典》第一百三十四条关于多方法律行为意思表示一致的特征，除非法律或公司章程另有规定。因此，在当时的法律没有对出资期限作出限制或者公司章程没有对缩短出资期限作特别规定的情况下，要缩短出资期限应当基于一致决，否则会产生损害异议股东利益的法律后果。现在新法对认缴期限作出了新的限制性规定，则为符合新法规定，需要作出股东会决议，如果异议股东依然不配合作出决议，将导致公司违法。此时可以采用多数决的方式，使公司出资期限符合新法的规定，这样操作也符合《民法典》第一百三十四条的规定。
黄培明：感谢两位律师的解读。关于本次《公司法》修订的资本制度，大家还有什么需要补充的吗？
屠磊：关于新《公司法》的资本制度，我再就几个问题补充、探讨一下。
关于加速到期，新《公司法》第五十四条在《九民纪要》第六条的基础上有两点变化：一是行权主体由“债权人”变更为“公司”和“已到期债权的债权人”；二是行权条件大为简化，仅规定为“公司不能清偿到期债务”，这显然有利于公司债权人。那么，第一个问题是如何认定“公司不能清偿到期债务”？是仅仅公司债务被生效法律文书确认即可，还是至少要进入执行阶段且法院执行无果才可？个人倾向于后者。第二个问题是在公司不能清偿到期债务时，如果有股东未届缴资期限，而公司因某种原因无法自行维权，则股东代表诉讼可否成为其他股东要求该股东提前缴资的手段？第三个，也是非常重要的一个问题：《九民纪要》规定债权人有权要求未届出资期限的股东在未出资的范围内“承担补充赔偿责任”，这显然是直接赔付给债权人；新《公司法》则规定债权人可要求该股东“提前缴纳出资”，而对缴纳出资的通常理解是将出资款汇入公司账户，但汇入公司账户后显然有被公司另作他用的风险，实际效果可能不如直接赔付。因此，是否要配套诉讼保全措施以维护原告权益？或者能否行使《民法典》第五百三十七条规定的“代位权”来获得直接赔付？这些可能都有待司法解释或司法实践予以回答。
关于同比例减资，现行《公司法》规定在公司新增注册资本时，全体股东可约定股东不按照出资比例优先认缴出资，但并未直接规定在公司减资时应如何操作，亦未规定可否不按股东出资比例相应减少出资。此次新《公司法》明确了该问题，即以按照股东出资或持有股份比例相应减资为原则，以允许有限公司全体股东另行约定或股份有限公司章程另行规定为例外。事实上，实践中，有限公司股东非同比例减资或者定向减资极为常见。比如《九民纪要》第五条规定，只有在完成减资程序的情况下，投资人才能请求目标公司回购股权。此种“回购股权”便属于“定向减资”。由于新《公司法》规定原则上必须同比例减资，因此，未来投融资各方或者对赌各方想要继续进行“定向减资”的，需要就此作出更为明晰的约定。
另外，我还看到过一个观点，认为新《公司法》规定公司设立时股东出资不足的，“设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任”是不妥的；因为这等于让出资人互相兜底，在自身认缴出资的范围外承担责任，实质上违反了股东的有限责任。我认为该观点有一定的道理，但连带责任依法在承担责任后可向其他责任人追偿，所以如果追偿成功，那么实质上也没有超出自身的有限责任；当然，如果追偿未果，则确实有超越有限责任之嫌。这其实是股东有限责任和公司法人财产权保护乃至债权人保护之间的冲突，新《公司法》的该等规定或许也是对各种利益的平衡。
第一，新《公司法》扩大了法人人格否认制度的适用范围，从“纵向否认”拓展至“横向否认”，强化了交易安全，保障债权人的合法权益。
现行《公司法》第二十条虽明确了在股东出现“滥用公司法人地位，严重损害债权人利益”情形时，由股东对公司债务承担连带责任，但该条款仅是对公司法人人格的“纵向否定”。对于实践中股东利用其控制的两个以上公司实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形，现行《公司法》并无明确规制。
虽然最高院公布的第15号指导案例及《九民纪要》第十条、第十一条的规定为裁判者适用法人人格“横向否认”提供了参考，但因其性质系最高院指导案例或会议纪要，其效力位阶尚无法与《公司法》相论；司法实践中，各地法院也有不同的裁判观点。而新《公司法》第二十三条新增法人人格“横向否认”，对于前述股东利用其控制的两个以上公司实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。对于公司的债权人而言，该条修订扩大了债权人可追责的主体范围，在法律层面确定了债权人主张公司法人人格“横向否认”的请求权基础和法律依据，对于实务中试图突破公司有限责任制、维护自身合法权益的债权人而言，可谓意义重大。
与此同时，随着新《公司法》施行，前述同一股东控制下的子公司如何防止被“横向否认”法人人格也是此类公司面临的挑战，对公司股东与控股子公司及其控股子公司之间人员、资产、财务的独立性提出了更高的要求。
建议在实务中，股东关联公司之间应建立独立、严格的财务制度，委任独立的财务人员；不同关联公司的财务、法务、特定项目顾问等重要岗位尽可能避免兼职；规范关联公司间的资金往来和决策程序，对资金往来的必要性、合理性等关键事项留存往来文件备查。
第二，新《公司法》在某种程度上突破了公司独立人格，将追责主体扩展至负有责任的董事、高管等，拓宽了债权人追责的范围和途径，强化了责任与权利的一致性。
新《公司法》强化了董监高维护资本充实的责任，包括在股东欠缴出资、抽逃出资、违规分红、违规减资、违规为他人取得公司股份提供财务资助的情形下，负有责任的董监高均对公司承担赔偿责任。
新《公司法》第一百九十一条还新增了董事、高管对第三人的直接赔偿责任，明确规定董事、高管执行职务给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任，但董事、高管如存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
有鉴于此，建议实务中需进一步考虑是否扩大董事责任险的适用范围。比如，从目前实践中的主要保障上市公司董事扩展至所有非上市公司董事；从董事扩展至负有责任的高管，甚至实际控制人；保险机构可否对于新《公司法》规定的疏忽、不当行为以外的其他重大过失进行承保，等等。在保障交易安全、强化监管的同时，减少董事、高管的后顾之忧，促进市场活力。
第三，新《公司法》在将直接追责范围扩大至董事、高管的基础上，进一步强化了控股股东、实际控制人对公司的忠实、勤勉义务，促进公司合规经营，进一步拓展了债权人的追责范围和途径。
新《公司法》第一百八十条明确规定“不担任公司董事但实际执行公司事务”的控股股东、实际控制人也须对公司履行忠实、勤勉义务，结合第一百九十二条新增控股股东、实际控制人指示董事行事时应承担的连带责任，体现立法者强化了对控股股东和实际控制人的规制，突出新法更加注重“权利义务一致”和更重实质的理念，有助于防范控股股东、实际控制人滥用控制地位损害公司或中小股东利益的风险，有利于公司完善内部合规治理，也为债权人未来追责提供了更多途径。
但我们也应注意到，在保障债权人利益、深化交易安全、强化监管的同时，通过一系列措施扩大追责范围、否定公司人格、刺破公司面纱、追究责任到个人，此价值取向是否将导致对公司有限责任的重大冲击？是否还应建立包括个人破产制度在内的配套制度？
在实务中，如果出现因一致行动人协议而控制公司的控股股东或控股股东承担赔偿责任时，其他一致行动人是否同样一体适用？建议无论是一致行动人协议，还是涉及实际控制人与董事的“内部约定”，对于各种指示行为均应以更高的标准检视，权利义务责任的约定应更清晰明确。
鉴于以上，我认为，新《公司法》不仅强化了公司治理、维护了交易安全，也为债权人的利益保护提供了更多路径以及法律支撑，体现了立法者时下维护交易安全、保障债权人合法权益的价值取向，而这能否与追求投资效率与效益的价值取向形成新的平衡，有待进一步实践检验；同时，新法也对公司提出了更高的合规要求。从律师实务角度而言，律师作为代理追责的“矛”的一方，在刺破公司面纱及精准定位负有责任的董监高甚至实际控制人等方面获得了更多的法律支持；而作为维护公司利益的“盾”的另一方，律师在公司合规治理方面也将大有可为。
屠磊：本次《公司法》修订确实在对董监高包括控股股东滥用权力的制约方面加大了力度，并有明显的制度创新。但换一个角度看，加大对董监高和控股股东的制约，其实也就是加大对中小股东的保护。比如，新《公司法》第一百八十九条第四款构建了双重股东代表诉讼制度，即在母公司股东有权代表母公司起诉董监高的基础之上，增设了母公司股东可代表全资子公司起诉侵犯全资子公司合法权益的董监高以及其他主体的权利。实践中，有时子公司的董监高损害了子公司利益，但只要其与母公司的控股股东有利益勾连，母公司的控股股东控制母公司不提起股东代表诉讼，则母公司的其他股东便维权无门。因此，双重股东代表诉讼制度有效填补了母公司股东无法向子公司董监高主张权利以维护母公司权益（也是间接维护自身权益）的法律空白。虽然该制度目前仅适用于全资子公司，但该等开创性举措释放了一个明显的信号，我们有理由期待未来在该领域有更多的突破。相应地，母公司中小股东的权益也可得到更为有力的维护。
同样体现新《公司法》加大对中小股东权益保护的一个条款是新《公司法》第八十九条第三款。该款规定了在控股股东滥用股东权利，严重损害公司或其他股东利益的情况下，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。该条款是在原有的异议股东回购请求权的基础上新增的规定，我认为其赋予了中小股东在面对（大）股东压制困境时除起诉维权之外的另一种救济途径——“不跟你玩了”。这不仅可以缓解公司的内斗，也可以在一定程度上避免形成公司僵局。当然，该条款将如何被运用，实际效果又如何，还有待未来的公司治理或司法实践给出答案。