全国首例！陕西高院判决：恶意抢注商标的“受让人”构成不正当竞争
——上诉人西安元贝科技有限公司、西安热爱科技有限公司与被上诉人南京元贝信息技术有限公司不正当竞争纠纷案
裁判要旨
关于西安元贝公司、西安热爱公司使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为是否属于擅自使用。
上诉人西安元贝科技有限公司（以下简称西安元贝公司）、西安热爱科技有限公司（以下简称西安热爱公司）因与被上诉人南京元贝信息技术有限公司（以下简称南京元贝公司）不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人西安元贝公司的委托诉讼代理人林鑫、赵同项，上诉人西安热爱公司的委托诉讼代理人林鑫、杜悦，被上诉人南京元贝公司的委托诉讼代理人尚雅琼、李佳政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求
上诉人西安元贝公司上诉请求：1.依法撤销陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
（二）西安元贝公司使用“元贝”作为企业字号的行为，不构成不正当竞争。南京元贝公司提交的证据难以证明其企业字号具有一定影响力。且对于驾考培训类公司，其影响力通常具有一定地域限制。西安元贝公司在其字号中使用“元贝”字样是依据其对涉案商标的独占性使用权。
（三）一审判决未明确赔偿金额的计算方式及构成，酌情确定赔偿数额的依据不明。
上诉人西安热爱公司上诉请求：1.依法撤销陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
（二）南京元贝公司不享有在先权利。南京元贝公司在手机应用市场上使用“元贝”“元贝驾考”的行为属于商标性使用，本案应为侵犯商标专用权纠纷。南京元贝公司于2014年10月22日初次上架运营“元贝驾考”APP软件，晚于第9类和第41类“元贝”注册商标申请日。南京元贝公司于2012年11月推出“元贝驾考”网，其无法提供证据证明在“元贝”注册商标申请日前南京元贝公司使用的“元贝”“元贝驾考”字样具有一定影响力。南京元贝公司应知晓“元贝”注册商标已通过初审公告或提交申请的事实，一审判决在涉案商标合法存续期间禁止西安元贝公司使用涉案商标，于法无据。西安热爱公司不存在侵权行为，不应赔偿损失，且一审判决未明确赔偿金额的计算方式及构成。
被上诉人辩称
（三）两上诉人受让并使用注册商标的行为，违反诚实信用、公平竞争原则，其受让并使用注册商标的行为并不能成为其实施不正当竞争行为的抗辩理由。南京元贝公司的“元贝”“元贝驾考”品牌常年在驾考培训领域排名第3、4名，具有相当的市场竞争力。西安热爱公司在运营“热爱学车”培训驾考服务手机软件不善下架的情况下，非但没有合理避让，还开始向南京元贝公司挖人、打探南京元贝公司商标注册情况、抄袭扒取南京元贝软件数据信息，实施恶意攀附行为。涉案注册商标是两上诉人为实施不正当竞争行为而买来的保护壳，构成对南京元贝公司在先权益的侵害。
（四）两上诉人使用“元贝”、“元贝驾考”字样的行为构成不正当竞争，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第三项和《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，依法应共同承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的侵权责任。西安元贝公司使用与被上诉人相同的字号，主观目的是攀附被上诉人声誉，同样构成不正当竞争行为，应当责令其更名。两上诉人不仅具有股权上的关联关系，还存在使用涉案商标的许可关系，在对外洽谈时也是两上诉人的法定代表人王超、郭湛共同洽谈，属于共同实施的侵权行为，应当承担连带责任。关于赔偿数额，被上诉人主张的50万元本就远远低于其因侵权行为所获得的利润，一审酌定两上诉人连带赔偿20万元已经明显低于其获利。
被上诉人起诉请求
一审法院认定事实
（一）南京元贝公司的经营情况及使用“元贝”“元贝驾考”标识的情况。
（二）西安热爱公司、西安元贝公司的经营情况。
西安热爱公司成立于2019年9月20日，注册资本100万元，经营范围包括网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术推广、技术服务；大数据处理；互联网信息服务等。西安元贝公司成立于2020年10月10日，股东为王超和西安热爱公司，注册资本为100万元，经营范围包括网络技术服务；人工智能理论与算法软件开发；物联网技术研发；软件开发；互联网数据服务；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广；机动车驾驶员培训等。西安热爱公司于2020年1月8日向国家知识产权局申请“热爱学车”商标，国际分类为第42类、第35类、第38类，状态均为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。西安热爱公司在2020年10月在手机应用平台上架“热爱学车”软件，后下架。
（四）其他查明的事实。
根据南京元贝公司提供的国家知识产权局官网查询截图显示，互盾公司自2012年起至2020年，共申请注册了707件商标，包含“电影天堂”“橙光游戏”“郑多燕”等名称。2021年5月25日，南京元贝公司与南京知识律师事务所签订《委托代理合同》，南京元贝公司为本案支付律师费5万元。南京元贝公司另花费交通费及住宿费4210.50元、公证费8000元。
一审法院认为
一审法院认为，本案一审争议的焦点为：1.西安元贝公司和西安热爱公司在手机应用市场上架运营的软件中使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为，是否构成不正当竞争；2.西安元贝公司使用“元贝”作为企业字号的行为，是否构成不正当竞争；3.如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。
关于争议焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）。“元贝”字号经南京元贝公司长期使用，已具有一定的影响力，西安元贝公司使用了与南京元贝公司相同的字号，构成不正当竞争行为。
一审法院裁判结果
二审法院认定事实
上诉人西安元贝公司和西安热爱公司共同举证了《第52996362号“元贝驾考”商标准予注册的决定》，拟证明国家知识产权局对异议人异议未予支持。南京元贝公司质证认为，该证据并非商标局评审业务部门作出，其真实性需要核实，证明目的不予认可，将在法定期限内对该商标提起无效宣告申请。
二审法院认为
本院认为，本案的争议焦点为：1.西安元贝公司、西安热爱公司使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为，是否构成不正当竞争行为；2.西安元贝公司使用“元贝”作为企业字号的行为，是否构成不正当竞争行为；3.如果构成不正当竞争行为，本案的民事责任应如何确定。
一、西安元贝公司、西安热爱公司使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为，是否构成不正当竞争行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。根据上述规定，认定涉案行为是否属于不正当竞争行为，应当审查以下要件：
综合上述，本院认为，两上诉人的行为已经构成不正当竞争行为。
二、西安元贝公司使用“元贝”作为企业字号的行为，是否构成不正当竞争行为。
三、本案的民事责任应如何承担。
二审裁判结果
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽略有不当，但裁判结果基本正确。依照《中华人民共和国民法典》第一百三十二条、《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决第三项、第四项；
二、变更陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决第一项为：“西安元贝科技有限公司、西安热爱科技有限公司于本判决生效后立即停止使用含有‘元贝’字样标识的不正当竞争行为（包括停止上架、运营、宣传包含‘元贝’字样名称的手机软件）”；
三、变更陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决第二项为：“西安元贝科技有限公司于本判决生效后立即停止使用含有‘元贝’字样的企业名称”；
四、驳回南京元贝信息技术有限公司的其余诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费8600元，由西安元贝科技有限公司、西安热爱科技有限公司各自负担4300元（已预交）。