内容提要：针对交警非现场执法，2003年出台的道路交通安全法第114条先行作出了创制性规定，在其基础上，交警非现场执法的规范体系逐步形成。2021年修订后的行政处罚法第41条，吸纳了交警非现场执法规范的核心元素，并对其有所发展。不过，随着自动化行政从抓拍记录到自助处理的延伸运用，有待解决或回应的现实问题依然不少。对于暂时无法通过技术更新解决的问题，有必要引入或明确更多的制度规范予以回应，并通过道路交通安全法的修改，进一步丰富和完善交警非现场执法规范体系。
关键词：非现场执法；交警执法；行政处罚法；道路交通安全法
一、问题的提出
二、对既有学术观点的总结
当前学界对于非现场执法的研究，散见于交警非现场执法、电子警察、自动化行政等主题的文献中。这些研究成果大多产出于2021年修订行政处罚法之前。针对非现场执法规范的搭建，学界有许多批评的声音，其中既有较有价值的观点，也有值得商榷的意见。
围绕非现场执法规范是否完备与实用，较有启发性的观点或议题有：
第一，针对非现场执法的非接触性，实践方面给出的合理化解释是，“民警对于现场纠正违法行为比较困难，民警和交通违法司机都不容易接受”，也“很少能得到群众的支持与理解”。然而，学者认为，执法人员不与当事人面对面接触的做法，不适当地规避了法律，其既无法当场纠正当事人的违法行为，也不能及时对违法当事人进行教育，与行政处罚法（1996）第5条规定的处罚与教育相结合原则相抵触。
第四，实践中，如果当事人对监控技术设备记录的证据或系统认定的违法事实提出异议，如主张车辆被“套牌”，执法部门通常不按照“疑违从无”原则处理，而是要求当事人承担自己没有违法行为的举证责任。此种处理方式对当事人来说很不公平，因为当事人要“自证清白”往往极其困难。
第五，从“被处理概率乘以处罚力度等于违法损失期望”这一理论模型出发，自动化行政大大提升了违法行为的发现率，使得处罚过于密集、频率过高，“产生了实质性的处罚不当问题”。对此，学者建议要么降低自动化行政处罚的效率，以“缓解自动化执法的僵化”，要么降低处罚力度，“建立行政处罚标准动态调整机制”。
三、基于司法案例的发现
（一）非现场执法是否拉低权利保护水准
不过，非现场执法毕竟是一种全新的执法模式，有其自身的规律和特点。自动化行政“不再强调程序的步骤、方式等，而是将所有内容杂糅进入既定的算法之中，自动得出结果”。在一些案件中，法院不愿成为自动化行政发展的绊脚石，尽可能地顾及非现场执法的特殊性，通过解释将传统执法规范的要求尽量涵摄进事实，以维持行政处罚决定的合法性。这一做法其实是以拉低对公民权利的保护水准作为代价的。
较为典型的对比情境是，根据道路交通安全法（2021）第93条，对于违法停放或临时停车的，分两种情形处理，一是经口头警告后能立即驶离的，不处罚款；二是驾驶人不在现场，或者虽在现场，经口头警告后仍然拒绝驶离的，处以罚款。那么，在非现场执法中，固定的信息提示牌能否起到口头警告、责令立即驶离的效果？在以往发生的案件中，有当事人主张“涉案道路边的警示牌不能证明有劝离的事实”，“警示牌属普遍提醒，不能代替特定指令”；交警则认为“警示牌的作用即是劝离”。法官一般只查明是否设有提示牌或功能近似的提示信息，如有，则推定原告理应知晓提示牌的信息，并认为这“已起到指出行为人违法停车，并责令其立即驶离的作用”，只要停车3分钟以上就构成违法停放。在实施行政处罚的过程中，如果没有与现场警告近似效果的替代措施，却要一律处罚，对于相对人权益的保护水准，就显然低于传统的人工执法。
（二）监控技术设备记录取证涉及的问题
其一，诉讼过程中，当事人一般会要求法院审查设备系统的合格证、检验报告或者检定证书上标注的有效期限，法官也会进行相应审查。为证明设备运行没有异常，交警还会收集其他证据加以佐证，如设备没有遭受外力损害，同一时段记录没有明显异常等。那么，交警部门需不需要出示定期维护、保养、检测设备系统的记录呢？在法院看来，只要在检定证书的有效期内，即使交警没有出具维护、保养记录，也不影响该设备测算出的数据的证明效力。但是，这一处理方式未必合理。在有效期内的检定证书，固然能够证明设备质量合格，并在一定程度上证明设备运行正常，如果当事人提出质疑，交警部门就还应当出示定期维护、保养、检测记录，特别是最近一次的记录。
其四，对于当事人提出的免责理由，如在行车过程中灯光是否损坏、路过事发地时信号灯是何种颜色、是否属于紧急避险、是否存在主观故意、道路是否存在障碍等，交警一般不会要求当事人证明，而是会通过系统检索认真核实。法院也会对此认真审查。但是，从已有案例来看，当事人的辩解极少成功。监控技术设备中的记录“白纸黑字”，而目前的自动化行政仅能对输入的违法事实进行静态反馈，无法进行裁量，系统中也没有从轻、减轻或不予处罚的选项，也更不考虑个案间的细微差别。
其五，对于有关技术运用的专业性质疑，法院的判断十分审慎。例如，在何凯诉上海市公安局黄浦分局交通警察支队案中，针对原被告双方就技术原理的是非争辩，法官无从判断，也不想借力专家证人，而是提出了技术合法审查三原则：一是“形成过程”审查，即审查该套设备系统投入运行前是否经过了充分的论证和检测；二是“明显性”审查，即审查该套设备系统是否存在明显违反逻辑和科学性的问题，且行政机关对此难以解释；三是“实际效果”审查，即审查该套设备系统投入运行后，是否发生了明显大量的异议（复议或诉讼），导致人们对系统的科学性产生合理怀疑。
（三）平台操作过程中的问题
其一，若当事人不认同平台上查询到的违法记录，也未在交通安全综合服务管理平台确认处罚并接受处理，而是自行打印查询到的电子监控违法处理信息，向法院提起诉讼要求撤销行政处罚，法院一般不会受理。其理由是，违法记录是公示证据，由于行政机关尚未作出行政处罚，“对当事人的合法权益未造成实质影响”；对违法行为的记录“系行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”，不属于行政诉讼受案范围。当事人如果对记录有异议，法院可以告知当事人根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2020）第5条第3款，通过公安机关交通管理部门互联网站、移动互联网应用程序或违法行为处理窗口，向公安机关交通管理部门提出异议，再由违法行为发生地的公安机关交通管理部门及时审查并回复。
其二，当事人对记录当场无异议，又自愿放弃陈述、申辩的，如果不熟悉平台操作，可以由辅助人员协助打印领取行政处罚决定书并缴纳罚款。当事人在自助处理平台上获得的行政处罚决定书是人机对话的产物，一般不会有办案民警的签字。从以往的案例来看，《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2008）第42条第1款第4项规定的“处罚决定书应当由被处罚人签名、交通警察签名或者盖章”，行政处罚法（2017）第34条第2款规定的“并由执法人员签名或者盖章”，并不适用于非现场执法中的自助处理平台操作。由于行政处罚法没有例外规定，对于“民警未在处罚决定上签名”的情形，有的复议机关认为其“违反法定程序”，并作出撤销处罚、责令重作的决定。有的法官认为此种情形违法，有的认为其仅为程序瑕疵，不影响处罚决定，有的则接受电子签章。从理论上讲，当事人在电子平台上进行操作，所形成的行政处罚决定并非由交警作出，而是视为交警部门作出。与电子发票一样，只要在电子行政处罚决定上附有电子公章及统一文书编号，就足以证明行政处罚决定系出自交警部门，没有交警签名或盖章也应发生法律效力。
其三，当事人按照平台上的提示进行操作，形成行政处罚决定并缴纳罚款，并不意味着当事人认同提示和处罚结果，也不能推定其放弃复议申请权或者起诉权。实践中，有的当事人急于进行机动车年检，有的顾虑“不去交钱，就拿不到处罚决定书，无法起诉”。因此，“交钱”并不等于当事人认可了行政处罚的合法性。缴纳罚款是执行行政处罚决定，是行政行为的执行力使然，不意味着行政行为就此具有了不可争力。只要未超出申请复议或者起诉的期限，当事人都可以行使救济权。
四、对法规范和原理的调适
（一）及时告知
对于技术设备记录的违法信息，甚至所处的违法状态，当事人或许不能及时察觉。在高孝云、钟鹏燕诉保亭黎族苗族自治县公安局交通管理大队公安行政处罚案中，法院回应了上诉人对未接到及时通知的质疑，认为这“客观上对上诉人的行为产生一定的误导，这也是造成上诉人车辆反复多次超速违法行为的一个因素”。
迄今为止，在送达方式上，行政法理论始终追随民事诉讼法的规定，行政处罚法（1996）第40条也反映了这种认识。非现场执法领域的送达数量巨大，远非民事诉讼可比。交管部门为及时告知，仿照“司法专邮”，采用邮政特快专递形式邮寄《机动车违章告知通知单》，却因数量巨大、成本过高而不堪重负，甚至将部分成本转嫁给当事人。考虑到机动车登记时所有人或者管理人都留有手机联系方式，交通管理很早就积极推进信息化、电子化建设，《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2020）第20条引入了手机短信送达。行政处罚法（2021）第61条却继续跟从民事诉讼法，除延续行政处罚法（1996）第40条的规定外，还仿照民事诉讼法（2017）第87条，规定“当事人同意并签订确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书等送达当事人”。
（二）违法的连续、持续状态与“一事不再罚”
超速、违法停车、违反限行等违法行为，时常呈现连续或者持续状态，这些轨迹可能会被若干监控技术设备连续记录。究竟应当按照一个违法行为加重处罚，还是以监控技术设备记录次数为准，将连续、持续违法状态切割为法律上的数个违法行为来连续处罚呢？不仅学者认为“仅以电子监控器记录的违法次数计算罚款数额是不够合理的”，公安机关也存在意见分歧。公安部法制局《关于对交通技术监控记录的违法行为如何进行处罚的请示的批复》（公法〔2005〕66号）中指出，连续违法，以监控技术设备记录的次数认定为数个违法行为；公安部交管局《关于规范查处机动车违反限速规定交通违法行为的指导意见》（公交管〔2013〕445号）却规定，持续状态被监控技术设备多次记录，按照一个违法行为，选取其中“最严重的一次”处罚。
（三）记分不落实的解决对策
道路交通安全法（2021）第114条实际上隐含了处罚对象的选择次序，即能够确定实际驾驶人的，应当处罚实际驾驶人；无法识别的，处罚机动车所有人或者管理人。所有人、管理人承担责任的基础，既不是“未尽管理义务”，也不是“替代责任”，而是推定。第一，联系上下文来看，第114条中的“违法”应指违反通行规则，而不是所有人、管理人未尽管理义务。第二，推定所有人、管理人违反通行规则，仅是默认机动车由其驾驶，违反通行规则的行为也只是推定由其所为。“推定转移了证明责任。”所有人、管理人可以证明不是自己驾驶，而是他人驾驶。公安机关经查证属实，可以认定第三人为实际驾驶人，并处罚第三人。第三，在公法上，违法责任必须由违反行政法的义务人来承担，不得由他人替代。只是在执行方面，如缴纳罚款，可以由他人替代。所有人、管理人在事实上可能被处罚，在法律上却不是代人受过，其承担的不是替代责任，而是自己责任。
监控技术设备在瞬间抓拍机动车的动态违法行为，现有技术只能记录车牌号，无法辨识实际驾驶人。在公车使用，机动车出借、出租，擅自驾驶，盗窃驾驶，送修，委托保管，挂靠，未履行转移登记手续等情形下，实际驾驶人与机动车所有人、管理人可能不是同一个人。在车辆档案系统中，根据车牌号可以检索车辆登记人、单位及联系方式。根据《机动车登记规定》（2012）第5条和第64条，由机动车所有人办理登记，“机动车所有人是指拥有机动车的个人或者单位”。通过机动车所有人可以找到机动车管理人，也就是机动车违法时实际占有、控制并管理车辆的人或者单位。因此，所有人和管理人不是同一顺序责任人，不能从中任选一个给予行政处罚。合理的次序应当是管理人先于所有人。所有人、管理人可以是自然人，也可以是单位。对自然人可以适用推定和记分。单位作为组织形态，只能对具体负责管理机动车的个人适用推定和记分。
记分后果的严厉程度超过罚款，而非现场执法又难以调查清楚实际驾驶人。所有人、管理人驾车违法，为逃避因累积记满12分而必须参加的学习、考试，会寻找第三人冒充驾驶人认领违法记录，接受处罚、记分，这便产生了卖分买分之流弊。尤其是，因为道路交通安全法规定的处罚额度过低且久未调整，实践部门只能通过调高记分分值，在事实上加大惩戒力度。被称为史上“最严交规”的《机动车驾驶证申领和使用规定》（2012）实施后，“一本驾照12分不够扣”，因记分届满12分而出现的买分卖分随之频发，“衍生出了一条‘代扣分’的灰色经济链”。
实践上的对策是，以查不清驾驶人为由，对所有人、管理人一律不记分，处罚的责任基础变为“未尽管理义务”。此种做法的缺点是，记分在非现场执法中“没有发挥应有的作用”。对此，学者也提出了一些优化方案，一个是“双记分”，即“不仅对违法行为人采取记分措施，而且对违法机动车也采取记分措施”。对违法驾驶人记分，记分累积到一定程度的结果是吊扣、吊销驾驶证，对违法机动车记分，最终导致的是吊销汽车牌照。也就是说，应当创设出一种新的行政处罚种类——吊销机动车牌照。另一个是从技术角度提出的方案，即“尽快修改滞后老化的技术标准，引入更先进的科技手段、技术设备”，“大力推动芯片驾（行）驶证和号牌、智能交通管理系统等先进技术的推广应用，使交通违法取证方法更科学、精度更高，并于同步锁定交通违法车辆和驾驶人”。
记分是因违法而承担的义务，是一种法律责任。“法律责任的主体是具有责任能力的违法者”，而机动车是无生命、无认知能力的物体。对机动车记分，违背法律责任机理。可以考虑引入分别处罚制，对实际驾驶人违反通行规则的行为给予行政处罚与记分，对机动车所有人、管理人未尽管理义务处以通报批评。1年内，因同一机动车违法而被通报批评3次的，对机动车所有人、管理人处以暂扣该机动车牌照3个月的处罚。这可以倒逼机动车所有人、管理人切实履行管理义务，也能抑制买分卖分。当然，随着未来技术的不断成熟，也可以寻求技术方案解决上述问题。监控技术设备引入人面识别技术，能够同步自动识别、锁定实际驾驶人，就可以直接对其处罚、记分，无需处罚机动车所有人、管理人；利用Spark大数据流式处理技术，实时发现“买卖分”嫌疑驾驶证，实时预警并拦截业务办理。假如这些措施可以有效遏制买分卖分，也就不需引入对机动车所有人、管理人通报批评或暂扣机动车牌照的处罚。
（四）协助、辅助行为的定性
由于技术系统不够成熟稳定，监控技术设备抓取的信息存在不小的偏差，不能完全符合技术标准规范的要求。根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2020）第19条规定，对于监控技术设备记录的信息，需要经过人工审核。从实践看，受限于技术，由人工操作筛选、核对、录入的违法信息斗量车载。面对巨大的工作量，警力严重不足，不得不“雇佣了部分社会群众协助工作”。那么，由警务辅助人员筛选、核对、录入违法信息，是只起辅助作用的事实行为，还是对当事人权益进行处分的法律行为？对上述行为的定性十分重要，其不仅关涉是否允许警务辅助人员协助，也关系到这项工作能否进一步社会化，外包给专业公司处理。
交警部门一般强调，警务辅助人员实施的上述活动都是在警察的控制、指挥之下。言下之意，警察与辅助人员之间构成委托关系。这种解释仍然没有回答实质性问题。委托事项的性质属于执法还是协助，无疑会直接决定委托的合法性。假如上述活动是行使警察权的执法，委托的法律依据何在？若是事实行为，对当事人不产生法律上的权利减损或者义务得失，即使没有法律规定，也不妨碍委托。在法官看来，筛选、核对、录入行为不可诉。在裴国友诉东营市公安局交通警察支队等要求交通违法信息录入行为案中，法官认为，录入系统行为是“被告市交警支队调查取证和对违法行为拟作出处罚的告知行为，属于行政执法中实施的过程性行为，是行政行为中的一个环节，不是独立的行政行为，不具有可诉性”。
筛选、核对、录入行为作为非现场执法中的过程性事实行为，不会对当事人权益产生实质影响，不是对当事人不利益的法律处分。首先，系统已经依据技术规范标准设计了抓拍编程，初步形成了符合技术标准要求的记录资料。但是，因技术设计、使用环境等原因，可能存在记录误差。需要人工进一步依据同样的技术规范标准和要求进行核对，过滤瑕疵记录。只有通过人工认证，记录资料才能录入平台，并被作为认定违法行为的证据。这个认证过程，并没有对当事人的权利义务作出法律上的处分，即使发生失误，当事人也不会就此遭受处罚。其次，当事人接到短信通知，进入正式的行政处罚程序，在交管部门作出行政处罚决定之前，当事人还能够行使陈述权、申辩权。对当事人提出的有关异议，交管部门还会重新审核，补过拾遗。对于筛选、核对、录入出现的错误，尚可补救。
（五）处罚密度失当
有学者认为，非现场执法导致处罚密度失当。监控技术设备不间断监控，让违法行为无处遁形，其被发现的概率大幅上升。与人力执法发现违法的概率相比，自动化行政显然会导致行为人受到处罚的密度加大，处罚力度实际上也增加了。这归结于“在传统行政处罚的静态标准之下，被处罚概率这一因素并未被纳入处罚程度的考量”。
这种要求立法考虑自动化行政与人力执法在发现违法上的效率差异，对同一种违法行为分别规定不同处罚的理论见解，并不合理。首先，在立法过程中，针对违法行为设计相应的惩处方式，是以社会危害程度为考量，以合乎比例为尺度，力求违法程度与处罚力度相匹配，以实现过罚相当。设定行政处罚必须以事实为依据，“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，一般不特别考虑违法的发现率。如果针对同一个违法行为，在自动化行政中降低处罚，就等于认为自动化行政中违法形态的社会危害性低于其在传统执法中的社会危害性。其次，无论传统执法还是自动化行政，对同一违法行为坚持适用同一处罚尺度，更容易抑制违法，因为在自动化行政的情境中，驾驶人知道其驾驶过程处在技术设备的监控之下，不敢心存侥幸。
结语
在道路交通安全法（2003）第114条的基础上形成的交警非现场执法核心规范，已被行政处罚法（2021）纳入第41条之中。但是，实践的突飞猛进，还是使当下的制度需求超出了已有的规范框架。随着自动化行政从抓拍记录到自助处理的延伸运用，有待解决的问题依然不少。针对这些问题，在能通过技术更新解决前，有必要引入或明确更多的规范来调整。
当下，非现场执法还处于“弱人工智能”阶段，即用途限定在低强度的处罚、无裁量的决策，“人工智能始终是受到人类控制的”，处罚过程对正当程序的要求不高。上述规范体系应能满足现阶段的现实需要。随着人工智能的进一步升级，自动化行政或许会被运用到更为复杂、对相对人权益影响更大的行政决定中，非现场执法进入“强人工智能”阶段，算法黑洞、责任分配、技术性正当程序等问题可能会大量出现，届时将有必要对有关规范再作升级。