摘要：作为特殊的国有企业补贴规则，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）非商业援助条款继承和发展了《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）。在该条款中，非商业援助的构成包含主体、援助、专向性审查、事实上的利益授予审查、适用范围共5方面要件。对造成不利影响或损害的非商业援助，争议各方可就此诉诸CPTPP多元化争端解决机制。其中，有关信息收集的程序较SCM协定有较大变动，存在削弱专家组自由裁量权之嫌。非商业援助条款将补贴的适用范围扩大至服务贸易和投资，降低了补贴认定的门槛。但同时，非商业援助条款也以穷尽的方式列举了有限的受约束的补贴类型，而其余的补贴类型应视为不可诉。此外，各缔约方竭尽所能地排除非商业援助条款对本国的适用，形成了规模巨大的适用例外，欠缺以身作则的担当，使非商业援助条款本身较难说服和引导各国国有企业改革。鉴于此，中国应统筹推进国内法治与涉外法治，建设性地参与非商业援助条款的建构发展。
关键词：非商业援助；CPTPP；国有企业；补贴；反补贴；SCM协定
一问题的提出
非商业援助（non-commercialassistance）可理解为专向国有企业提供的补贴。这一概念出自《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP），彼时国有企业规则在区域经贸协定中首次脱离竞争政策章节而独立成章，非商业援助又是国有企业章节的核心内容，对国有经济突出的经济体形成巨大压力。此后，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）完整保留了国有企业章节，美式国企补贴规则在区域层面的影响力进一步扩大。随着中国于2021年9月正式提出申请加入CPTPP，中国和中国国有企业应如何应对这一挑战再次成为学界讨论的焦点。
二非商业援助条款的发展现状与历史成因
（一）非商业援助条款的发展现状
第一，在文本层面，非商业援助尚属新生事物，各协定关于非商业援助的规则不存在代际差异。在CPTPP生效之前，区域贸易协定极少涉及国有企业补贴问题，大多通过在贸易救济章节中指明适用WTO《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定），从而间接地处理这一问题。CPTPP的非商业援助条款源于TPP，二者虽有个别语义上的细微差别，但结构和内容均不存在实质性差异。PAFTA的非商业援助条款则与CPTPP的内容完全一致。USMCA的非商业援助条款在结构上与CPTPP略有不同，主要是增加了禁止性补贴的规定，进而在补贴认定的过程中无需证实不利影响与损害的存在，但在争端解决程序方面，禁止性和可诉性补贴并未加以区分。这些可以看做是在CPTPP基础上的微小变动。
第二，在区域层面，非商业援助制度建设已初具雏形，受众日益多元，可能影响国际经贸协定的未来走向和范式。非商业援助源于美国的反补贴实践，但逐渐被更多国家接受和适用，形成“美国+11国”的格局。在整体上，这一区域的人口、经济规模和贸易规模都颇为可观，为制度范式的形成提供了坚实的经济基础。
（二）非商业援助条款的历史成因
非商业援助条款之所以能够出现并发展至今，其原因是多方面的。
三对非商业援助的构成和要件的再审视
根据CPTPP第17.1条，“非商业援助指国有企业凭借其政府所有权或控制权而获得的援助”。在此，“援助”指：（i）资金的直接转移或潜在的资金或债务的直接转移，例如：（A）赠款或债务减免；（B）条件优于该企业商业可获得的条件的贷款、贷款担保或其他种类的融资；或（C）与私营投资者的投资惯例不一致的权益资本，包括提供风险资本的惯例。或（ii）条件优于该企业商业可获得的条件的除一般基础设施外的货物或服务。
同时，“国有企业凭借其政府所有权或控制权”指该缔约方或该缔约方的任何国家企业或国有企业：（i）明确将获得援助的权利限定为该缔约方的国有企业；（ii）提供主要为该缔约方的国有企业使用的援助；（iii）向该缔约方的国有企业提供不成比例的大量援助；或（iv）在其他情况下，通过使用援助提供中的自由裁量权照顾该缔约方的国有企业。
非商业援助的这一定义与SCM协定第1.1条有关补贴的定义确有不同，但事实上又无法摆脱SCM协定的既定框架和要件。不同之处在于，非商业援助以对“国有企业凭借其政府所有权或控制权”的解释来处理专向性问题，将专向性聚焦于国有企业，使得整个定义都围绕国有企业（即受补贴方）获得补贴而展开。无法摆脱的是，为了阐明一项援助之所以构成补贴，传统概念中有关主体、财政资助、专向性和利益授予等要件缺一不可。下文将逐一论述之。
（一）非商业援助的补贴方
非商业援助的补贴方分为4类，即政府、国家企业、国有企业和（受政府委托或指示的）非国有企业。其中，前3类出自于CPTPP第17.1条有关非商业援助的定义，即在解释“国有企业凭借其政府所有权或控制权”的过程当中，将可以授予援助的主体确立为缔约方、国家企业或国有企业。最后一类出自于CPTPP第17.6条和CPTPP第17章注脚18，缔约方不得委托或指示非国有企业间接提供非商业援助。在这些主体概念当中，缔约方（政府）的含义较为清晰，而国家企业、国有企业和非国有企业由于用语相近，仍有必要作进一步辨析。
1.国家企业、国有企业和非国有企业的界定
在CPTPP当中，企业（enterprise）是一个非常宽泛的概念。根据CPTPP第1.3条，企业“指根据适用法律组建或组织的任何实体，无论是否以营利为目的，也无论是由私人或政府所有或控制，包括任何公司、信托、合伙企业、个人独资企业、合资企业、协会或类似组织”。对比中国国内法来看，此处的“企业”几乎等同于民商法中的法人和非法人组织（如个人独资企业、合伙企业）的总和；其中，法人又可分为营利法人（如公司）、非营利法人（如事业单位、社会团体）和特别法人（如基层群众性自治组织法人）3种类型。换言之，CPTPP中的“企业”并不局限于逐利商主体这一形象。
在此基础之上，CPTPP第1.3条将国家企业（stateenterprise，下文简称SE）界定为“缔约方拥有的或通过所有权权益控制的企业”。这一概念将SE置于企业的概念之下，重在说明企业由政府所有或控制，且对SE的“控制”源自于所有权权益，而不在乎SE是否从事商业活动，大致对应中国的“国家出资企业”。与此同时，CPTPP第17.1条将国有企业（state-ownedenterprise，下文简称SOE）界定为主要从事商业活动的企业，并对政府的所有或控制提出了定量的标准，即取得50%以上的股权、50%以上的投票权或任命过半数管理层的权力（power）。这一定义大致对应中国的国有独资企业或国有控股企业。
就SE与SOE的关系而言，SE几乎可以囊括SOE。但二者在概念上仍存在一定程度的交叉。一方面，一些存在国有资本但又达不到SOE控制门槛的企业（如国有参股企业）或不主要从事商业活动的企业（如事业单位）均属于SE的范畴之内，即所谓的“非国有的国家企业”（non-SOEstateenterprise）。当然，非国有企业（non-SOE）也涉及那些不具有国有资本的私有企业，它们自然不属于SE。另一方面，那些属于SOE但又不是SE的情况在逻辑上也是存在的，即政府在不具有任何所有权权益的情况下，事实上拥有权力去任命过半数的企业管理层。对于该点的理解可以参考《美国—新加坡自由贸易协定》的内容。该协定单方面对新加坡国有企业的概念作了扩大解释，将“事实控制”的标准也纳入其中。根据《美国—新加坡自由贸易协定》第12.8.5(b)条和第12.8.6(b)条，如果新加坡政府、新加坡国有企业单独或联合拥有持续影响一家企业董事会或其他管理机构构成的能力，即确证了有效影响力的存在，那么这家企业就是国有企业，而不论新加坡在该企业中是否具有所有权权益。
2.取代公共机构后的补贴方范畴扩大化
（二）专向性聚焦下的受补贴方
作为SCM协定的核心概念，专向性（Specificity）用以判断一项补贴是否被授予特定企业（certainenterprises），是该项补贴是否受约束的先决条件，主要分为4类，即企业专向性、产业专向性、地区专向性和拟制专向性。支撑专向性审查的经济学理论主要是贸易扭曲论，即专向性补贴将资源由高效产业错误地分配到低效产业，扭曲资源配置，而普遍性补贴则不会造成扭曲或不会造成过度的扭曲，以此区分合理的宏观经济政策与严重的贸易扭曲经济政策。这一筛选机制源于美国，成为纠正早期美国滥用反补贴税的重要工具，并经由SCM协定转化为国际规则，以此遏制个别成员的贸易保护主义倾向。数十年来，学者们对于专向性的批评不绝于耳，或认为贸易扭曲论无法应对市场失灵的情形，或认为成员的专向性审查标准不统一、不透明，也因此提出了一些替代性主张。即便如此，这些批评和主张都尚不足以撼动专向性审查在反补贴实践中的重要地位。
对于非商业援助而言，其条款并不含有专向性一词，而是直接将“特定企业”指向国有企业。CPTPP第17.1条规定：
“国有企业凭借其政府所有权或控制权”指该缔约方或该缔约方的任何国家企业或国有企业：（i）明确将获得援助的权利限定为该缔约方的国有企业；（ii）提供主要为该缔约方的国有企业使用的援助；（iii）向该缔约方的国有企业提供不成比例的大量援助；或（iv）在其他情况下，通过使用援助提供中的自由裁量权照顾该缔约方的国有企业。
（三）相辅相成的援助和利益授予
1.援助的构成
根据CPTPP第17.1条，援助指：（i）资金的直接转移或潜在的资金或债务的直接转移，例如：（A）赠款或债务减免；（B）向该企业提供的比商业上更优惠的贷款、贷款担保或其他种类的融资；或（C）权益资本，其与私人投资者的一般投资惯例，包括提供风险资本的惯例不符。（ii）该企业获得比商业上更优惠的除一般基础设施外的商品或服务。
这一规定的设计较大程度地参考了SCM协定第1.1(a)(1)条有关财政资助的界定，但未将政府应收收入豁免视为援助的类型之一。换言之，假设政府向国有企业免于征收某项本应收取的税款，这有可能构成SCM协定意义上的补贴，但并不会构成非商业援助。有观点认为这是非商业援助条款中的一个漏洞。但笔者认为，这不是漏洞，而是非商业援助的刻意“留白”。事实上，在援助概念中加入政府应收收入豁免并不存在技术困难，可以列为第（iii）条，形成并列关系。然而，在WTO有关政府应收收入豁免条款的案件（例如美国大型民用飞机措施案、美国域外销售公司案等）中，被诉方通常也是非商业援助条款的主要推动者，包括美国、加拿大、巴西等国。对于长期受制于该条款的国家来说，取消这一补贴类型符合这些国家的现实利益。
2.事实上的利益授予
（四）非商业援助的适用范围
1.由货物贸易拓展至服务贸易和投资
传统上，SCM协定仅约束货物贸易领域的补贴，而非商业援助条款将所约束的领域扩展到货物、服务和投资三大领域。其中，货物贸易既能对另一缔约方利益造成不利影响，又能以海外投资的形式对另一缔约方国内产业造成损害，这些内容的设计大体上参考了SCM协定中的各项成熟规定。
WTO《服务贸易总协定》（下文简称GATS）规定了4种服务贸易的提供方式，即跨境交付（模式一）、境外消费（模式二）、商业存在（模式三）和自然人存在（模式四）。近年来的区域贸易协定对此有所发展和革新，一般设有跨境服务贸易（Cross-BorderTradeinServices）章节，主要涵盖GATS项下的模式一和模式二；此外，还另设投资（Investment）章节，个别条款涵盖GATS中的模式三。在此背景下，非商业援助条款主要约束模式一和模式三。
在上述货物贸易和服务贸易中，对外投资所扮演的角色主要是商业存在，即通过在另一缔约方的商业存在提供货物和服务，其出发点和落脚点均是货物或服务贸易本身，而不涉及投资的其他方面内容。亦可认为，非商业援助条款约束的经贸范围主要是货物贸易和服务贸易两大类。其中，相较货物贸易而言，服务贸易的补贴纪律一直未能在多边层面达成共识。各国在服务贸易补贴纪律必要性和可行性方面的分歧较大，涵盖各类难以解决的政治性和技术性问题。虽然各成员在GATS中形成了微弱的共识（GATS第15条明确提及补贴问题），但该条并未设定任何约束性义务，由此产生的争端亦无法提交WTO争端解决机构。这说明，在补贴纪律方面，货物贸易和服务贸易是有较大区别的。而非商业援助条款冒然将业务范围拓展至服务贸易，混同评估货物贸易和服务贸易的不利影响，且并未对服务贸易诸多问题进行有效回应，很容易构成新的贸易壁垒。
2.约束特定的援助模式
根据CPTPP第17.6条，造成不利影响或损害的主体只能是缔约方，具体涉及缔约方（政府）、国家企业、国有企业、（受委托或指示的）非国有企业和位于另一缔约方的涵盖投资企业（不论所有制成分，包括私有企业）共5类。因而，非缔约方无需遵守非商业援助条款。但这也意味着，当缔约方通过非商业援助对非缔约方造成不利影响或损害之时，非缔约方无法依据非商业援助条款进行救济。
从另一个角度来看，缔约方政府或其国有企业通过设立复杂的交易或投资结构，有可能规避部分非商业援助条款的约束。例如，针对CPTPP第17.6.1(b)条和第17.6.2(b)条的跨境提供服务，假设缔约方A国在非缔约方D国设立国有企业并提供非商业援助，通过该国有企业向C国提供服务并对C国利益造成不利影响，不属于非商业援助条款的适用范围。又如，针对CPTPP第17.6.1条和第17.6.2条，缔约方A国在（缔约或非缔约的）B国设立国有企业，B国对该国有企业提供非商业援助，不论从事货物贸易还是服务贸易，对缔约方C国利益造成不利影响，均不属于非商业援助条款的适用范围。由此观之，非商业援助条款意欲将适用范围拓展至服务贸易，但就细节而言，其实际的适用范围又相对有限，条款的可靠性也值得怀疑。
3.适用例外
第一，国有企业章节适用范围排除。CPTPP第17.2条将货币主管机关、金融监管机构、破产或破产过程中的金融机构等主体，以及“行使政府职权时提供的任何服务”等事项直接排除于非商业援助条款的适用范围之外。
第二，一般例外条款，各缔约方均可援引。CPTPP第17.13条规定，在国家或全球经济紧急状况、支持进出口和海外私人投资的常规金融服务、临时拥有所有权、年收入门槛金额以下（一般为2亿特别提款权）的情况不适用非商业援助条款。
第四，一般国别例外清单。CPTPP专设附注4（AnnexIV）“国有企业和指定垄断例外措施”，允许各缔约方开列清单，就特定行业、特定企业、特定商业活动、特定区域和特定人群进行豁免。较为激进的缔约方，如新西兰，将所有现有或未来可能设立的国有企业排除于跨境提供服务的规则之外。
第五，特殊国别例外清单。新加坡更为特殊，CPTPP第17章附件17-E指明新加坡主权财富基金在满足一定条件的前提下可以不适用于非商业援助条款。
第六，其他例外条款。CPTPP第17.6.4条规定，一国在本国市场向本国服务贸易提供的非商业援助并对其他国家造成贸易扭曲的，不视为造成不利影响。服务贸易毕竟不同于货物贸易，非商业援助条款对于服务贸易的约束主要还是集中在跨境的领域，该条作为各方妥协的产物，算是对激进的服务贸易补贴规则的部分修正。
四非商业援助的消极后果与救济路径
（一）不利影响与损害
对于非商业援助的约束须以其造成不利影响或损害为前提，CPTPP第17.7条和第17.8条则分别对不利影响和损害的界定作了进一步规定。概言之，不利影响的对象是缔约方的利益，而损害的对象是缔约方的国内产业。
1.货物贸易和服务贸易中的不利影响
对于货物贸易而言，不利影响有两个考察对象，即销量和价格。从销量上来看，不论在任何市场，当一缔约方国有企业的货物生产和销售取代或阻碍了任何其他缔约方企业的货物进口以及其他缔约方涵盖投资企业的货物销售，则产生不利影响。从价格上来看，在任何缔约方市场，当一缔约方国有企业的货物销售价格与其他缔约方企业进口或涵盖投资销售的货物价格相比，存在大幅削低（significantpriceundercutting）的情况，或者造成其他缔约方企业产品大幅价格抑制（significantpricesuppression）、价格压低（pricedepression）或销售损失（lostsales），则产生不利影响。针对价格因素，非缔约方市场的情况也大致如此，仅排除了涵盖投资企业货物销售的情况。
对于服务贸易而言，不利影响也从销量和价格两个方面展开。其对应的援助模式仅限于一缔约方国有企业直接跨境或通过涵盖投资向另一缔约方领土内提供服务。从销量上来看，在另一缔约方市场，一缔约方国有企业所提供的服务取代或阻碍了任何其他缔约方所提供的同类服务，则产生不利影响。从价格上来看，在另一缔约方市场，当一缔约方国有企业提供的服务价格与其他缔约方企业的服务价格相比，存在大幅削低的情况，或者造成其他缔约方企业的服务大幅价格抑制、价格压低或销售损失，则产生不利影响。
在上述条款中，有关价格削低、价格抑制、价格压低或销售损失的概念与SCM协定并无二致。其中，价格削低的对象是接受补贴的企业的产品；价格压低的对象是受影响的其他企业的产品，该产品价格在本应稳定或上涨的情况下，反而下降；价格抑制是指产品价格本应上涨的情况下，产品价格的涨幅不及预期，没有上涨或涨幅不大。
不论是货物贸易还是服务贸易，其销量上的取代或阻碍其他同类产品或服务需达到“相对市场份额显著变化”的程度，具体可体现为：（a）受补贴的产品或服务的市场份额显著增加；（b）如不存在非商业援助，其市场份额会大幅降低；或（c）其市场份额的降低速度明显低于不存在非商业援助的情况（CPTPP第17.7.2条）。就价格而言，价格削低则包括与同类货物或服务相比较所证明的任何情况。
2.货物贸易中的损害
3.对SCM协定的继受与发展
在SCM协定第5条中，“不利影响”是可诉性补贴的重要要件之一，其可分为3个方面：一是损害（injury）另一成员国内产业；二是使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利丧失或减损（nullificationorimpairment）；三是严重侵害（seriousprejudice）另一成员的利益。其中，SCM协定第6.3条又对严重侵害作了进一步规定，指明4类情况将构成严重侵害，分别是：（a）取代或阻碍同类产品进口；（b）取代或阻碍同类产品进入第三国；（c）造成价格削低或同类产品的价格抑制、价格压低或销售损失；（d）受补贴产品在国际市场上的份额增加。
相较而言，非商业援助条款对于不利影响和损害的界定大量参考了SCM协定第5条、第6条、第15条的规定。其中，非商业援助条款有关不利影响的规定几乎等同于SCM协定中的严重侵害。换言之，非商业援助条款以“不利影响”一词替代SCM协定中的“严重侵害”。非商业援助条款中的不利影响与SCM协定中的不利影响属于同文不同义，非商业援助条款中的不利影响与SCM协定中的严重侵害属于同义不同文。然而，这一文义上的变化并未改变不利影响（严重侵害）与损害之间的逻辑关系。不论在SCM协定还是在CPTPP中，二者都是并列关系，且非商业援助条款这一表述比SCM协定更为清晰。
（二）反补贴措施与程序
1.非商业援助条款对反补贴路径的发展
在WTO框架下，SCM协定构建了双轨制反补贴诉讼机制：一方面，成员可通过多边的方式，向WTO争端解决机构提起诉讼；另一方面，受损方企业可向本国主管机关提起反补贴诉讼，并由主管机关依据本国反补贴法规定采取诸如征收反补贴税等单边行政措施予以救济。在单边方式中，SCM协定为保证反补贴税等措施限于抵消补贴接受者的受益而不构成新的贸易壁垒，在程序方面作出了一系列详细的规定，包括国内产业的界定、调查程序、证据认定、损害确定、补贴金额计算、临时反补贴措施、反补贴税征收、追溯效力、公告、司法审查等方面。同时，被调查一方有权提起磋商，后将争议提交WTO争端解决机构。
在多边方式中，WTO争端解决机构设置专家组和上诉机构两个审级，《关于争端解决规则与程序的谅解》（下文简称DSU）对程序问题作出普遍性规定。总体上，申请设立专家组的程序相对简单，申诉方只需指出争议性措施，提出诉求和法律依据即可，后续事项则可随着程序的进行不断补充完善。具体到反补贴领域，SCM协定第5条和第7条对可诉性补贴和禁止性补贴分别制定了不同的诉讼规则。以裁决执行期限为例，涉及可诉性补贴的裁决执行期限一般为6个月（SCM协定第7.9条），而禁止性补贴一般为7.5个月[SCM协定第4.12条、DSU第21.3(c)条]。
总体上，相较于SCM协定而言，CPTPP对于补贴问题的争端解决在构想和路径上有所发展，进一步丰富了争端解决方式，不采取单边反补贴措施。这有效防止了个别经济体为实现贸易保护而滥用单边措施，并以此危及多边贸易体系的稳定。这符合中国在国际贸易中“坚决反对单边主义和保护主义”的基本主张。同时，如果我们深入制度细节，就可以发现，在这一路径优化的进程中，也存在具体程序制度“开倒车”的情况，尤其体现在信息收集的举证责任方面。
2.信息收集举证责任制度的变化
五结语与中国的应对
作者：任宏达，中国社会科学院国际法研究所助理研究员，国际法研究所涉外法治研究中心秘书长。