目前，PPP项目建设审批需要遵循基本建设程序已经成为了共识，特别是在《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号，以下称“92号文”）发布之后，PPP项目前期需完成立项工作成为入库的前提条件。我国现行法律法规并未明确规定PPP项目的立项模式，实践中具体应如何立项成为了新的争议问题。本文从PPP项目的特殊性出发，深入探讨PPP项目投资的立项模式问题，并结合现行政策规定提出相应的建议。
一、现行法律法规关于项目立项模式的划分
笔者认为，“国发20号文”的如此模式划分，主要是从投资风险以及项目实施的其他风险承担的角度，政府承担的风险越大的采用越严格的监管方式。结合《企业投资项目核准和备案管理条例》，对这三种立项管理原则分别分析如下：
（一）审批制
1.政府直接股权投资的采用全部审批制
审批制是最严格的监管方式。根据国发20号文的要求，政府采用直接投资和资本金注入方式的，政府投资主管部门从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告，除特殊情况外不再审批开工报告，但应严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作。
2.企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目部分审批
站在政府的视角，政府补助、转贷、贴息也是政府投资项目。但是实质上这些项目的主要投资者属于企业，理应属于企业投资项目，政府只是基于其支持的金额承担有限的风险。政府对于项目采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，国发20号文要求只审批资金申请报告。实际上主管部门对其承担投资风险部分的审批，其余企业投资部分不审批。
（二）核准制
根据《企业投资项目核准和备案管理条例》，对于《政府核准的投资项目目录》内的企业投资项目，政府仅对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，从维护社会公共利益角度进行核准。对于企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请书，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。政府对企业提交的项目申请报告，主要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面进行核准。相对于审批制而言，核准制的政府监管较少，主要考虑的也不是投资风险，而是考虑项目建设后所带来影响其他公共利益的风险。
（三）备案制
企业投资建设项目，除实行核准制的项目外，其他项目无论规模大小，均采用备案制。除国家另有规定外，由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。备案制的具体实施办法由省级人民政府自行制定。国务院投资主管部门要对备案工作加强指导和监督，防止以备案的名义变相审批。备案制是监管最少的，实质上是由企业自行承担投资的风险。
1．早期文件只是对“国发20号文”的复述
国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号，以下简称《工作导则》）第十条明确在项目论证阶段需完成项目立项，但是其规定区分了政府投资项目和企业投资项目，对两者分别适用审批制以及核准或备案制。此种规定实质是对“国发20号文”的重复表述，但是何种PPP项目是政府投资项目，何种PPP项目是企业投资项目呢？该规定并未对PPP项目进行划分，也并未明确在实践中PPP项目到底应该如何立项的问题。
在《工作导则》发布之后，《国家发展改革委国家林业局关于运用政府和社会资本合作模式推进林业建设的指导意见》（发改农经〔2016〕2455号）和《国家发展改革委农业部关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》（发改农经〔2016〕2574号）都采取了这种二分的方式，区分了两种不同的立项模式情况。
2.后期文件进一步明确政府方不同的参与方式采用不同的立项模式
2016年8月10日国家发展改革委办公厅颁布的《关于国家高速公路网新建政府和社会资本合作项目批复方式的通知》(发改办基础[2016]1818号)明确根据政府投资的不同投入方式，采取不同的立项管理办法：“政府采用投资补助方式参与的国家高速公路网新建PPP项目按照核准制管理。政府采用资本金注入方式参与的国家高速公路网新建PPP项目仍按照审批制管理，直接报批可行性研究报告。”由此可知，准经营性的高速公路项目，即政府采用投资补助方式参与的项目，采用核准制，政府投资参股项目公司的高速公路项目，即政府采用资本金注入方式参与的项目，采用审批制。
笔者认为，此种规定实质上是将“国发20号文”中的部分审批制改为了核准制，但是此种划分是否合理，尚需讨论。首先，一般在PPP项目上，政府参股往往是小股东，其资本金注入的金额未必比补助的金额多，政府方所承担的风险也未必小，从监管要求来看，却没有考虑这一点；此外，政府参股项目公司的准经营性项目，政府除了参股投资外，还需要针对项目的资金缺口给予项目公司补助，这种又参股又补助的项目，应适用核准制还是审批制，根据《通知》的内容是无法解决的，只能理解为按照更严格的监管方式执行。
在这之后发布的《政府和社会资本合作建设重大水利工程操作指南（试行）》（发改农经〔2017〕2119号）与该规定类似，也面临同样的问题。
交通运输部发布的《收费公路政府和社会资本合作操作指南（试行）》（交办财审〔2015〕192号）第二十六条规定，由项目公司办理项目立项程序。此种程序要求会导致在项目前期项目公司设立前一直没有立项，实际上并不符合基本建设程序，即在项目还没有明确是否实施的情况下，具体的实施模式——PPP模式却已经确定了。
在发改委《工作导则》发布后，交通运输部办公厅重新印发了《收费公路政府和社会资本合作操作指南》（交办财审〔2017〕173号），明确了项目在前期准备阶段实施方案编制后立项。关于立项的模式，其规定为：政府采用建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息方式参与收费公路PPP项目，按照核准制管理；政府采用资本金注入、或既有资本金注入又有建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息一种或几种方式参与收费公路PPP项目，按照审批制管理。此种规定与发改办基础〔2016〕1818号类似，进一步明确了只要有资本金注入的项目都按照审批制管理，同时将“国发20号文”中的部分审批制改为了核准制。
综上所述，有关于PPP项目投资程序应采取审批制、核准制或是备案制，目前各规范性文件中是没有统一的规则的，而且还处在持续的调整过程中，显然主管投资的发改部门对此问题目前也没有明确的解决方案。至少目前PPP项目没有统一或分类明确的立项模式。
三、PPP项目中政府支付是否会影响项目立项模式选择
现实中有观点认为[1]，可以从项目的付费机制来判断是否应适用审批制，即如果项目涉及到政府付费或政府补贴的，应采用审批制，区别只是在于根据补助的方式不同而审批的对象不同。而且根据笔者的经验，现实中部分政府部门（特别是财政部门）也持这种观点，其理由为对于政府付费或政府补贴的PPP项目，大部分项目中政府付费的金额往往和投资规模挂钩，故希望从政府财政支出的角度来考虑立项模式。但是，笔者认为该种理解存在以下几方面问题：
第三，对财政支出的控制实际上需要通过PPP项目合同来控制，是通过市场化的方式基于权利义务的控制模式，而不是传统的基于行政监管的控制模式。如仅仅政府付费或政府补贴项目全部改为审批制，没有合理的PPP项目合同安排，也并不能实现财政支出控制的目的。
故综上所述，笔者认为，不能仅仅依据项目的付费机制来划分立项模式。
四、PPP项目的特殊性以及对立项模式的影响
上文分析了目前PPP项目立项模式的困境，而且也论述了基于政府财政支付来判断立项模式是不可取的。至于PPP项目到底应该采用哪种模式也需要我们这些从业者提出一个可行的解决路径，笔者认为可以根据PPP模式特殊性来考虑可行的立项模式。从PPP模式的理念和实践来看，PPP项目不同于传统的政府投资项目和企业投资项目，主要存在以下特殊性：
1．PPP项目立项程序的特殊性——PPP模式中立项主体和实际的投资主体分离
对于由政府方实施机构立项的，立项时应先假定为政府投资项目，按照目前国发20号文确立的立项模式只能采用审批制，而不能采用备案或核准制。
2．PPP项目中政府承担的风险大于普通的企业投资项目
PPP项目是政府和社会资本就项目投资进行合作的一种模式，故政府方对项目的投资模式如投资补助、资本金注入等投入都属于合作内容的一部分，否则此部分内容在PPP模式实施方案审批确定前甚至和社会资本方签署合同前都存在调整的可能性。故存在立项时设定的投资方式和最终实际实施的投资方式不一致的风险。故也不宜在立项时即根据政府资金投入方式明确立项模式。
五、PPP项目可能的立项模式以及优化建议
通过以上对PPP项目特殊性的分析可以看出，传统关于政府投资和企业投资的投资分类方式在PPP模式中遇到了挑战，采用核准或备案制并不能解决PPP项目所遭遇的不同于传统项目的问题。在目前的法律体系下，实施机构在对PPP项目立项时，全部按照审批制进行立项可能最符合法律法规的规定以及目前PPP项目规范化要求，也更能全面考虑项目的各种风险因素。
注
【本文由建纬（深圳）律师事务所叶海律师执笔】
PPP业务研发中心
建纬PPP业务研发中心由多位基础设施投资领域专长的律师组成，由高级合伙人蓝新宏律师牵头，各位律师均具备法律、经济、工程等多方面的复合理论和知识。已为数十个基础设施投资项目提供法律服务，在政府方规范性文件编制、PPP项目前期准备、招标投标、建设及融资等方面均有丰富实操经验，能够为政府方或社会资本方提供PPP全流程、全方位的法律服务。