通过后台技术，使得手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起手机中的相应电商APP时，被强制显示指定的推广链接页面，应当认定为采用其他技术手段非法控制计算机信息系统。
关键词
SDK模块APK程序
手机APP强制推广诈骗罪
非法控制计算机信息系统罪
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百八十五条第二款
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
基本案情
一审法院经审理查明：
P软件为A公司开发和应用的电子商务软件。a平台系A公司为推广P软件内商品服务搭建的推广平台。推广者经a平台注册用户后，可生成指向P软件内具体商品的推广链接，将推广链接发布到互联网吸引他人点击且有用户经此链接成功完成购物后，推广者即可获得A公司相应推广佣金。被告人蔡某在a平台内注册多个推广者账户。
2019年11月至2020年10月间
蔡某上诉认为：
其实际上是针对用户喜好进行了相应的推广活动，最终也是根据真实成交的订单获取的佣金。因此，其没有虚构推广事实，只是在推广手段上不太合法，不应当构成诈骗罪。
辩护人认为：
A公司是基于蔡某的实际推广所产生的真实交易而给付佣金，不能以蔡某推广手段非法或不正当而推定其主观上具有非法占有之目的；
即便蔡某构成犯罪，也应当是构成非法控制计算机信息系统罪。
上海市第一中级人民法院经审理查明：
被告人蔡某事先注册a平台推广账户后，与C软件、D软件等手机APP开发公司开展信息推广合作，在APP内配置SDK模块，手机用户安装运行上述APP时，会下载并运行蔡某编写的APK程序，实现手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起手机中的P软件时，首先会被强制显示蔡某a平台账户所关联的推广链接页面，用户购买商品后，蔡某即可获取佣金。蔡某以此方式获取推广佣金共计600余万元，提现230余万元。
裁判结果
一审法院认为，被告人蔡某利用计算机技术手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。被告人诈骗既遂230余万元，未遂300余万元，二者在同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚，未遂部分作为酌情从重情节。被告人蔡某到案后如实供述了主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。判决：
1
被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十五万元。
2
责令被告人蔡某退赔违法所得发还被害单位，作案工具电脑一台及手机一部予以没收。
蔡某向上海市第一中级人民法院提出上诉。
上海市第一中级人民法院作出刑事判决：
撤销一审法院刑事判决。
上诉人蔡某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
3
违法所得予以追缴，不足部分责令退赔，作案工具电脑一台及手机一部予以没收。
裁判理由
法院生效裁判认为：蔡某为获取推广佣金，与C软件、D软件等手机APP开发公司开展推广合作，在APP内配置SDK模块，实现安装运行上述APP的手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起P软件时，被强制显示蔡某所推广的活动页面，但未造成P软件信息系统功能实质性的破坏或不能正常运行，也未对该信息系统内有价值的数据进行增加、删改，属于采用其他技术手段对计算机信息系统实施非法控制，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。蔡某到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
案例注解
（一）强制推广行为一般不构成破坏计算机信息系统罪
根据《刑法》第二百八十六条规定，破坏计算机信息系统罪有三种表现形式：
一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；
二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；
三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。第二款并未如第一款及第三款，在条文中对行为后果严重作出“造成计算机信息系统不能正常运行”或“影响计算机系统正常运行”的解释，但鉴于该罪所侵犯的法益系计算机信息系统安全，结合体系解释方法，第二款规定中的后果严重亦应是可能影响计算机系统正常运行。[2]所谓不能正常运行，是指宕机或者不能正常接受指令。
（二）强制推广行为符合非法控制计算机信息系统罪的构成要件
《刑法》第二百八十五条规定的非法控制计算机信息系统罪包含两个要件，一是违反国家规定，二是对计算机信息系统实施非法控制。
非法控制是使计算机信息系统违背用户意志执行特定操作，不限于直接控制，也可以通过计算机程序等媒介间接控制，可以通过技术手段实现，也可以通过非技术手段手段进行，且控制行为不必然具有排他性，包括完全控制，也包括部分控制，只要是计算机信息系统执行其发出的指令即可。[3]强制推广是通过技术手段，使得用户手机在满足特定条件的情况下，进行强制弹窗、强制唤醒等违背用户意愿的操作，应当依法认定为非法控制。
本案中，蔡某为获取推广佣金，与C软件、D软件等手机APP开发公司开展信息推广合作，在APP内配置SDK模块，实现安装运行上述APP的手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起P软件时，被强制显示蔡某所推广的活动页面，属于采用其他技术手段对计算机信息系统实施非法控制，依法构成非法控制计算机信息系统罪。
对推广者而言，强制推广行为已经实施终了，取财行为也已完成，如在此过程中如存在虚构事实、隐瞒真相的行为，确有可能涉嫌构成诈骗犯罪，但行为人如仅仅是对推广行为的合法性进行了隐瞒而未针对佣金获取依据虚构事实、隐瞒真相的，不构成诈骗罪或合同诈骗罪。理由是：
（一）从法益侵害性上看
因此，本案中除手机被劫持的用户外，并没有其他被害人存在，以诈骗犯罪追究蔡某刑事责任逻辑上难以自洽。但如商家是为流量付费，即流量可以直接明确计算出财产价值，那么流量被劫持的第三方平台则可以成为本案的受害人。
（二）从构成要件符合性上看
诈骗犯罪的构成要件是，行为人基于非法占有目的虚构事实或隐瞒真相→对方（受骗者）产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失，[4]各环节彼此之间应当具有典型的因果关系。此类案件中，因事实证据的复杂性、专业性，对于构成要件的判断更需紧扣推广流程，找准获利依据。
本案中，蔡某根据《a平台推广平台使用协议》履行了推广义务，并据此获取推广佣金，A公司支付佣金也是基于实际成交的推广订单，涉案订单均为真实，蔡某并未就此进行隐瞒或者虚构。至于采用了何种手段推广乃至于推广手段是否合法，蔡某并无一一如实告知的义务。可见，主观上，蔡某并无非法占有他人财产的目的；客观上，蔡某推广手段的非法性与A公司处分财产的结果之间并无因果关系，没有实施刑法罪名构成要件意义上的虚构事实或隐瞒真相行为。蔡某本质上属于为获取正常的推广佣金而采用了违法手段，其目的行为不符合诈骗罪或合同诈骗罪的构成要件。但如蔡某就交易订单进行了隐瞒或者虚构，则符合诈骗罪或合同诈骗罪的构成要件。
（三）如能通过违约救济等方式加以解决，认定诈骗更应慎重
对于约定推广的双方而言，事先必然会存在权利义务的约定及相应的救济措施，只有在民事救济不足以体现被告人的非法占有目的、行为的社会危害性和刑事违法性时，刑事手段方可介入。蔡某在本案中具有履约能力，未曾为履行合同创造虚假条件，也实际履行了合同，所得推广佣金是主要用于正常生产经营，而根据《a平台推广平台使用协议》，A公司有权根据协议或平台规则的规定，对违约的a平台推广者及a平台推广者的关联账户采取包括但不限于不结算佣金等款项、限制账户权限等处理措施。基于合同的相对性，对A公司与蔡某之间佣金是否需要支付的法律争议，可以先行通过仲裁、讼诉等民事途径予以解决，而不应对一方所认为的违约方先行进行刑事追诉。
可以说，当前的互联网是由法律、代码技术、社会规范及市场等四者共同参与和调整的系统，法律的作用主要在于引导而非限制，在面对新型技术时，法律应当为技术创新留下自我规制和完善的空间，对信息网络犯罪的规制，更应当合理平衡秩序管理与科技进步的关系，即在实现有效管理的基础上，给技术发展留足空间。
相较于传统犯罪，互联网中小微企业的创业人员主观故意上明显较轻，产生严重后果也有其客观因素，同时也为了保障互联网良好秩序的同时促进技术进步，建立良好的营商环境，对于强制推广类案件原则上应慎用重刑，即便要适用，也应当以能够查清、区分的事实为依据，不能查清的，利益应归于被告人。从该角度上看，蔡某强制推广中包含了用户本身即有购物欲望，用户因蔡某推广产生购物欲望，第三方推广使用户产生购物欲望等多种情况，在不能查清的情况下，不宜一律以诈骗犯罪评价。
注释
[2]参见周立波:《破坏计算机信息系统罪司法实践分析与刑法规范调适——基于100个司法判例的实证考察》,载《法治研究》2018年第4期。
[3]周道鸾、张军：《刑法罪名精释》（第四版），人民法院出版社2013年版，第705页。
[4]参见张明楷著：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年8月第6版，第1303页。