据统计，2010年12月21日至2015年12月20日五年[1]间，海淀法院新收商标侵权案件共计670件，其中涉网络商标侵权案件121件，占全部商标侵权案件的18.1%。从数量上看，该类案件总量并不大，但呈现出逐年上涨的趋势，特别自2015年以来，受立案登记制及国家推进“互联网”战略的影响，该类案件数量增长明显。照此趋势，可以预见，在未来相当长的时期内，涉网商标侵权案件数量将继续保持持续增长的态势。
图1：2011年-2015年海淀法院涉网商标侵权案件年收案情况统计图
单位：件
（二）案件类型
图3：案件类型分布图
（三）涉诉主体
二、涉网商标侵权案件的突出特点及原因分析
（一）案件增长速度较快，商标资源争夺日益激烈
2、商标固有的指示和宣传功能恰好符合互联网企业抓取眼球、扩大宣传的需求。随着“互联网”行动的推进，更多企业将业务从线下发展到线上，依托互联网开展经营的商业模式不断增多。而商标固有的指示和宣传功能恰好符合企业抓取用户眼球、扩大产品宣传的需求，在商业利益的巨大驱动下，网络环境下通过域名注册、电商仿冒、攀附商标等进行不正当竞争的侵权行为大幅增加。
3、新兴企业法律意识淡薄，缺少品牌意识，为赚快钱不惜商标侵权。创业门槛的降低、互联网造富效应的吸引，使得越来越多的人加入到创业洪流之中，但这些处于新兴、草创阶段的中小企业普遍缺乏商标意识，导致自己的商标保护处于“裸奔”状态，侵权风险加大。同时，一些创业者为追求短期效益，抓取用户眼球、搭便车、赚快钱，不惜采用攀附、模仿他人商标等非法手段开拓市场，并因此陷入商标侵权的泥沼而不自知。这种商标品牌和法律意识的缺乏，也是造成该类纠纷数量普遍增多的重要原因。
5、商标侵权与否的界限不清晰，争议难以协商解决只能诉至法院。有的商标权利人秉持“符号的名教”[10]观点，误认为只要注册了商标，一旦他人的商品和服务上使用了与其相同的符号或标记就构成商标侵权，但事实并非如此，有些使用属于非商标意义上的使用，并不构成商标侵权。而有时，人们对商标近似或商品、服务类似的认定也会发生分歧，商标侵权与否的界限并不清晰，当事人难以自行协商解决而只能诉至法院，由此也导致网络商标侵权案件数量的增多。
（二）案件调解难度较大，通过判决确定权利边界的比例高
相较传统线下商标侵权案件，网络商标侵权案件的调解难度普遍较大，大部分案件需要以判决方式定纷止争，双方更希望通过刚性裁判而非柔性的调解来界定侵权与否的边界。之所以出现这种情况，原因主要有：
1、涉网案件总体法律问题较为复杂，当事人难以对结果稳定预期。如关键词竞价是否构成商标性使用、App应用名称的服务类别如何判断、团购网站是否尽到注意义务并及时采取必要措施等问题较为专业，对于是否构成侵权、侵权责任如何承担发挥了重要影响，往往需要运用专业司法技术来明确双方权利和行为边界，而双方对此又缺乏笃定的预期，为追求各自利益最大化，互不妥协，宁愿等待判决也不愿通过调解解决问题。
与传统线下交易在商品或服务包装上使用商标不同，网络商标使用行为呈现多样化、类型化特点，在网站、PC端软件、搜索引擎、电子商务平台、手机App、游戏中均有商标侵权案件的发生。近年来，涉及C2C[12]、O2O[13]商业模式的案件数量增加明显，具体表现为第三方销售平台中的商标使用行为，如在淘宝、窝窝团等团购网站、App应用平台中的商标使用行为。而涉及B2C[14]、B2B[15]模式的商标侵权案件则相对较少。究其原因，一方面，网络商标使用形态与同一时期网络技术及网络产品的发展密不可分，某一新产品或服务的出现和上线运行，必然伴随着相应的商标使用行为，而某些商业模式本身的特点、参与主体、行为方式、信誉程度，决定了其商标侵权的风险相对较高，由此导致一定时期内该种商业模式中的商标侵权案件较为多发。另一方面，在C2C、O2O商业模式中，市场准入门槛较低，个人、小型企业多采用该种模式，而该类群体的商标意识、法律意识显然较差，商家众多而平台的注意义务有限，导致商标仿冒、销售假冒商标商品的纠纷多发。而在B2C、B2B模式下，商家准入的审核和日常监管则更为严格，商标侵权行为相比之下自然较少发生。
（四）新类型案件不断出现，执法尺度亟待统一
随着“互联网”战略的提出，大批创业者纷纷加入竞争本就激烈的互联网行业中。商业模式的线上“新玩法”，使得App名称、游戏侵权等新类型案件层出不穷，给法官提出了法律适用上的更多挑战。这类纠纷的妥善处理，要求法官不仅要遵循传统的商标侵权构成理论，还必须充分考虑“互联网”背景对传统商标分类制度的冲击，案件审理难度较大，司法裁判规则的确立对处理同类型案件也具有较强示范作用。而涉及搜索引擎竞价排名、电子商务平台商标侵权的案件，虽已争论多年，但学界和司法界对搜索引擎关键词推广服务的性质、初始混淆规则、间接侵权的认定标准等仍存在争议，导致实践中执法尺度不一的情况时有发生，亟待进一步研究和解决。
（五）牵涉领域广泛，游戏及网络金融领域侵权问题凸显
（六）法定赔偿确定判赔数额比例较高，诉讼禁令适用率低
调研发现，在网络商标侵权案件中对被告侵权判赔数额的确定问题上，海淀法院有高达97%的案件，是通过法定赔偿方式酌定的，且判赔数额普遍不高，多数为5万元以上20万元以下，少量案件仅判赔几千元。在这些案件中，有个别案件，因商标权人申请进行了证据保全，法院调取到了侵权人的支付宝交易数据、淘宝销售信息，确定了高达数百万元的损害赔偿额。[18]这充分显示了网络商标侵权案件中，法院在损害赔偿数额上的确定方面存在一定的困难，而正是因为原告的举证不能或怠于举证，才导致法院不得不大量适用法定赔偿方法，这也凸显了原告在特定情况下申请法院进行调查取证的必要性。调研发现，在此类案件中，申请法院颁布诉讼禁令裁定被告先行停止商标侵权行为的案件数量仅为2件，法院颁发禁令的仅为1件，原告消极申请禁令的态度以及法官对禁令颁布的过于审慎，加上判赔数额较低而难于弥补权利人损失或惩戒侵权人，也在客观上纵容了网络商标侵权的泛滥。
三、涉网商标侵权案件的突出法律问题
通过对涉网商标侵权案件的类型化研究和梳理，我们认为以下问题有待进一步研究和探讨：
（一）类型化侵权行为所涉法律问题
1、App应用名称商标侵权问题
（1）商标性使用问题
（2）App应用所属服务类别的判断
（3）App应用名称混淆可能性的判断
（4）App平台的商标侵权注意义务
调研发现，有关竞价排名关键词商标侵权的案件主要涉及以下法律问题：
（1）将他人商标作为搜索关键词是否属于商标性使用
1）理论分歧
2）实践共识
（2）搜索引擎服务提供商提供服务的性质
（3）搜索引擎服务提供商的责任
通说认为，在谷歌、百度、搜狗搜索引擎服务提供商并未直接向竞价者提供关键词的情况下，仅存在其是否构成间接侵权的问题。[30]司法实践中，对搜索引擎服务商如何承担责任问题确立了以下规则：第一，搜索引擎服务商对他人参与竞价的关键词不负有事先、主动审查义务，仅对违反法律规定的敏感词汇进行事先过滤；第二，搜索引擎服务商需要自行提供证据证明已尽到必要的提示、告知义务，如网站中是否有必要的知识产权条款、是否有畅通的侵权通知机制等；第三，在接到权利人通知后需及时删除涉嫌侵权信息，避免损害结果进一步扩大；第四，对于将具有很高知名度的商标作为竞价排名的关键词，搜索引擎服务商需承担更高的注意义务，若其未进行必要过滤，可能推定其应当知道涉案关键词构成侵权；第五，搜索引擎服务商不应为他人参与竞价进行关键词推荐，如存在主动推荐关键词的行为，可能推定搜索引擎服务商对侵权行为“明知”或“应知”。
3、电子商务平台的商标侵权问题分析
（1）电商平台的侵权责任形态
第二，间接侵权责任。电商承担间接侵权责任包括帮助侵权的连带赔偿责任、就损害扩大部分应承担的连带赔偿责任。在电商仅提供在线销售信息平台、不参与实际销售及利润分成的情况下，也可能因存在过错而承担侵权责任。前者需考虑电商是否“明知”或“应知”第三方商家利用其网络服务实施侵权行为而未采取合理措施，后者则要考虑在权利人发送有效通知后，电商是否及时采取删除、屏蔽等措施，否则需就损害扩大部分与第三方商家承担连带责任。
（2）电商平台间接侵权的主观过错判断
（二）网络商标使用之免责免赔情形
如前文所述，并非所有的商标使用都要承担商标侵权损害赔偿责任。司法实践中，常见的网络商标使用免责、免赔情形主要有：
1、在先使用的判断标准
2、正当使用的判断标准
3、此前三年未实际使用的判断标准
为防止权利人注册商标后弃之不用导致商标资源长期闲置，《商标法》规定了连续三年停止使用撤销制度，同时亦增加了三年内未使用商标不予赔偿的制度。[37]自《商标法》修订以来，该条已成为被控侵权人经常使用的抗辩理由之一。对此，我们认为，对该条规定的理解需把握以下几个要点：（1）被控侵权人需提出未使用的抗辩。（2）“此前三年”指权利人提起诉讼前的三年内，起算点是自权利人向法院提起诉讼之日起向前推算三年。（3）在法院要求权利人提供证据的情况下，权利人需向法院提交其在此前三年内实际使用的证据，该实际使用行为需要满足公开、真实、合法使用的条件。（4）造成其他损失。在权利人无法证明三年内实际使用的情况下，如其无法证明被控侵权人的行为给其造成了其他经济损失，被控侵权人则无需进行赔偿。（5）仅限于对赔偿责任的豁免，被控侵权人无需赔偿权利人经济损失，但仍需承担停止侵权的责任。
四、涉网络商标侵权案件的风险预测与应对建议
（二）互联网金融平台的傍名牌问题及其应对
（三）C2C模式下电子商务平台假冒商品泛滥问题及其应对
（四）网络商标侵权判赔数额、诉讼禁令问题及其应对
五、结语
注释：
[1]本次调研以海淀法院电子案件信息管理系统数据为采集样本，数据采集区间为2010年12月21日至2015年12月20日。
[2]网站使用他人商标的表现方式各异，包括将他人商标作为网站名称、在网站标题及网页描述中使用他人商标进行宣传、将他人商标注册作为域名进行使用等行为。而PC端软件使用他人商标的行为主要表现为软件产品使用了与他人商标相同或近似的名称。
[3]搜索引擎竞价排名又称关键词推广，均为搜索引擎服务商推出的通过人为改变自然搜索结果排序而使对关键词出价更高的经营者排在搜索界面更靠前位置的商业模式，如目前百度加V推广、搜狗推广等。
[4]（2014）海民初字第14715号民事判决书，二审生效。
[5]（2014）海民初（知）字第21033号民事判决书，一审生效。
[6]（2015）海民（知）初字第36304号案件，尚在一审审理中。
[7]（2015）海民（知）初字第36605号案件，尚在一审审理中。
[8]如（2013）海民初字第7019号民事判决书，二审生效。
[11]游戏产业目前在我国发展迅速，据今年7月份中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会发布的《中国游戏产业报告》显示，2015年上半年我国游戏市场的实际销售收入达496.2亿元，游戏用户达4亿。游戏的开发成本高，而山寨游戏成本则极低。据悉，研发团队开发一款游戏往往耗时费力，开发费用通常达千万，而山寨一款游戏的成本仅为开发成本的零头，得到的利润却可能是山寨成本的数倍之多。商标侵权行为多持续一天就意味着更多的收入，故涉及网络游戏的案件很少能调解。而对于团购中的商标侵权而言，具有时效性强、体量较大的特点，晚下线一天的收益就非常可观。
[12]C2C即个人与个人之间的电子商务模式，典型的如淘宝网、拍拍网、易趣网等，个人可以在其上开设店铺向其他个人消费者提供商品或服务。
[13]O2O模式指将线下的商务机会与互联网结合，让互联网成为线下交易的平台。早期的O2O模式如团购网站，与B2C、C2C不同，O2O模式更侧重于服务性消费，如餐饮、电影、美容、旅游等，而B2C及C2C则更侧重于购物。此外，O2O的消费者到现场获得服务，涉及客流，而后者则等货上门，涉及物流。
[15]B2B是指进行电子商务交易的供需双方都是商家（或公司），它们使用互联网的技术或各种商务网络平台，完成商务交易的过程。
[16]如（2013）海民初字第27744号民事判决书所涉“口袋梦幻”游戏侵害著作权、商标权及不正当竞争纠纷，正在一审审理中的（2015）海民（知）初字第18558号威尔乌集团起诉中清龙图公司、莉莉丝公司“刀塔传奇”游戏侵犯商标权及不正当竞争案等。
[17]（2015）海民（知）初字第36304号、第36605号案件，尚在一审审理中。
[18]通过对我院近五年来商标侵权案件判决的统计，我们发现仅有一起案件，法院因调取到了被告的支付宝交易数据，认为涉案侵权行为给被告带来的非法获利及给原告造成的经济损失应远超原告的索赔数额，全额支持原告的诉讼请求，判决被告赔偿经济损失及合理支出二百万。参见（2010）海民初字第1438号民事判决书，二审维持原判。
[19]参见（2014）海民初字第14715号民事判决书、（2015）京知民终字第00114号民事判决书。
[20]参见（2014）海民（知）初字第21033号民事判决书，一审生效。
[23]陈晓俊：《商标竞价排名侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用》，载《电子知识产权》，2009年第4期。
[27]在本次数据采集到的我院所有涉竞价排名案件的判决书，全部认定了搜索引擎服务提供者仅提供了信息检索技术服务。
[31]参见（2012）朝民初字第20257号民事判决书。
[32]参见(2013)海民初字第11362号民事判决书，二审维持原判。
[33]《商标法》第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于注册商标人使用与注册商标相同或近似并有一定影响力的商标，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可要求其附加适当区别标识。
[34]参见（2013）海民初字第21683号民事判决书，（2014）一中民终字第03262号民事判决书。
[35]《商标法》第59条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
[36]参见（2014）海民（知）初字第26212号民事判决书，二审维持。
[39]参见（2010）浦民三（知）初字第426号民事判决书、（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。