共有关系是一种常见的财产关系。在现代社会，由于夫妻财产关系通常采共有形式，共有关系可能是私人财产的主要形式。通说认为：共有是复数主体共有一个所有权，是共同所有的简称；如复数主体共有一个所有权以外之财产权，准用共有规定，即准共同所有，通称准共有。共有可分为按份共有（或称分别共有）和共同共有（或称公同共有）：前者按份额共有标的物所有权；后者不按份额共有标的物所有权，包括三种类型：夫妻共同共有、共同继承共有、合伙共有。据此，按份共有与共同共有的区别是明确的：是否按份额共有标的物。
然而，这一区别只是特定共有关系的现象，共有理论需要揭示此类现象的原因。我国台湾地区和大陆地区的学界均认为：按份共有不因“共同关系”而发生，共同共有因“共同关系”而发生。
我国台湾地区“民法”第827条：“依法律规定或依契约，成一公同关系之数人，基于其公同关系，而共有一物者，为公同共有人。”著名民法学家王泽鉴先生认为：“公同共有，系基于公同关系而共有一物。”[1]台湾“民法物权编研究修正小组研修委员及民法物权编研究修正专案小组召集委员”谢在全先生认为：“依一定原因成立公同关系之数人，基于其公同关系，而共享一物之所有权者为公同共有。”大陆民法学界接受此说，梁慧星、陈华彬先生认为共同共有，指依一定原因成立共同关系的数人，基于共同关系，而共享一物的所有权的制度。”[2]王利明先生认为共同共有实质上是两个或两个以上的人基于某种共同关系而共有一物……”[3]戴永盛先生在其《共有释论》一文中作了明确概括总之，共有一物之数人有共同关系者，其共有为共同共有关系；无共同关系者，为按份共有。”[4]
那么，何谓“共同关系”呢？
遗憾的是，论述“共同关系”的文字，界定“共同关系”者不多。戴永盛先生对学界不多的界定作了概括我国学者认为，共同关系是指数人因共同目的而形成的（法律）关系（原注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第409页。梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第242页。江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2008年版，第231页）。也有学者将共同关系表达为‘系指两人以上因共同目的而结成所成立，足以成为共同共有基础的法律关系’（原注：谢在全：《民法物权论》（上册），文太印刷有限公司1997年版，第374页）。其对于辨识共有人间有无共同关系，诚有裨益，但不免过于概括和抽象。何种情形下的人之结合关系可被认为具有共同关系，仍不确定。
第一类观点主张“共同关系”是目的相同的法律关系，其中之“目的”并无限制，导致全句过于空泛，用戴文的说法，即“过于概括和抽象”，实际上无法区分按份共有与共同共有，不能作为“共同关系”的定义。第二类观点引自谢在全先生的《民法物权论》，原文对共同关系有详细分析，引述如下：
谢先生的观点，说得简单些，就是：“共同关系”是共同共有之基础关系，逻辑上是以共同共有界定“共同关系”。但谢书中共同共有的定义是依一定原因成立公同关系之数人，基于其公同关系，而共享一物之所有权者为公同共有。”说得简单些，就是：基于“共同关系”之共有为共同共有，逻辑上是以“共同关系”界定共同共有。绕了半天，其实是循环定义。
前文指出，王泽鉴先生曾明确界定共同共有公同共有，系基于公同关系而共有一物。”。此言出自王著《民法物权》的第四节“共有”，在该节之共同共有定义后，王先生紧接着又界定了“共同关系”：“所谓公同关系，指构成公同共有基础的法律关系，如对于未分割遗产的继承，或合伙契约。”[6]他直截了当地循环论证。
戴先生在《共有释论》中不止一处地引用了王泽鉴先生著作《民法物权》第四节“共有”部分的内容，应该知悉王先生上述定义，但没有作为“共同关系”定义之一种类型，是否由于王氏定义之循环属性毫无掩饰？然而，谢氏定义之问题也在于循环，而非“过于概括和抽象”。“共同关系”的循环定义实际上是我国“共同关系”定义的基本形式。
可见，学界对“共同关系”的定义或失之空泛，或失之循环，此类定义对于辨识共有人间有无“共同关系”没有任何“裨益”，只会误导读者。
但谢先生的定义仍有值得注意之处，那就是使用了“足以……”的句式。
民法学中，有一类概念是无法明确界定的，如必要注意、重大过错、不合理危险等，其中的限制词“必要”、“重大”、“合理”，表示从量变到质变的临界程度，必须根据实际情况判断，无法明确规定，司法实务中只能由法官根据自己的价值观念，依法认定。引文所谓“足以”，应该也是这个意思，即：按份共有关系发展到发生“足以”认定为含“共同关系”之法律关系，即转化为共同共有。这意味着，谢书的“共同关系”是无法明确界定的，只能由法官认定。
共有理论为什么区分按份共有和共同共有，学界观点并不一致，后文将作分析，但均认为必须加以区分。既然主张“共同关系”是共同共有之基础关系，就必须判断特定共有关系有无“共同关系”，前提当然是必须真正而非空泛地、循环地界定“共同关系”，否则特定共有关系有无“共同关系”无从说起。这意味着，明确界定共同共有类型的判断，与主张“共同关系”适用“足以”句式因而无法明确界定，不能并立。然而，谢书既用“足以”表示“共同关系”，逻辑结论是无法明确界定“共同关系”；又明确主张合伙共有关系、夫妻共有关系、共同继承共有关系为共同共有关系，逻辑结论是此类共有关系并不发生从按份共有发展到“足以”认定为含“共同关系”问题；两者之冲突是无法否认的。司法实务中，特定共有关系是否共同共有关系，向来由法律直接规定，而不能由法官自由裁量，这意味着共同共有关系存在明确根据。因民法学存在无法明确界定之范畴，主张作为共同共有基础之所谓“共同关系”无法明确界定，没有根据。在明确界定作为共同共有基础之“共同关系”以前，判断特定共有关系有无所谓“共同关系”，当然亦无根据。
谢书称按份共有财产大抵以单一或少数为常，共同共有财产通常为多数。其中“大抵”、“通常”，说明存在例外，显然，该区别不能成为两者之本质性区分根据。
2.学界对“共同关系”新解
由于认为传统定义“过于概括和抽象”，戴永盛先生对“共同关系”作了新的论述。
（1）主张共同共有“本质”上是“共同关系”
戴先生认为：学界关于“共同关系”的两类界定“过于概括和抽象。何种情形下的人之结合关系可被认为具有共同关系，仍不确定”。然而，通读全文，戴先生并未给出“共同关系”之哪怕稍微具体一些的定义。因此，戴文并没有解决其指出的棘手问题何种情形下的人之结合关系可被认为具有共同关系，仍不确定。”虽然戴文列举了多种“共同共有”关系，由于“共同关系”含义不明，实际上均无根据。引文真正的新见是：它们所以是共同共有关系，并非由于法律规定，或契约约定，或权利人指定，或习惯认定，而是由于此类关系本质上是“共同关系”，以此区别于按份共有。至于究竟何谓“共同关系”，不见一字回答。如此“新见”对认识共同共有有什么意义呢？连“共同关系”是什么东西都不清楚，凭什么判断具体法律关系有无“共同关系”呢？
（2）主张从各方面判断有无“共同关系”
前文指出：共同共有关系存在明确根据，不能由法官自由裁量。因此，如果坚持共同共有以“共同关系”为基础，“共同关系”必然可以明确界定。判断特定共有关系有无“共同关系”，首先必须弄清楚“共同关系”的含义。戴文否定“共同关系”的传统定义，也不界定“共同关系”，却要完成上述使命，当然没有可能。戴文反复论证，须根据各个方面判断特定共有关系有无“共同关系”，但在明白“共同关系”究竟是什么以前，如何判断呢？判断了会有说服力吗？迄今为止，包括戴文在内，我国民法共有理论只告诉人们，哪些共有关系含“共同关系”，不告诉人们“共同关系”的任何具体内容。如此逻辑虽匪夷所思，如此事实却无法否认。
可见，我国学界虽然认为，按份共有与共同共有的区分根据（原因）在于有无“共同关系”，但对“共同关系”或空泛界定，或循环界定，或不作界定，实际上并未明确两类共有的区分根据。
（二）德国学界区分根据
我国物权理论大量引自德国，但在共同共有之共性问题上，我国学界很少引用德国学说。
据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著的《物权法立法背景与观点全集》介绍，2004年11月15日至16日，全国人大法工委与德国技术合作公司在江苏省无锡市召开中德物权法研讨会。会上，关于共同共有，德国专家认为：在德国法律中，共同共有的前提是存在特定的法律关系，共三类：1.人合社团；2.夫妻共同财产；3.共同继承；分别规定在债法、家庭法和继承法中，三类关系并无统一的法律特性。[7]
主张三类共同共有关系的前提是存在特定法律关系，实质上是同义反复。从上述介绍可知，与会德国专家并未指出此处“特定”之含义，甚至否认三者存在共性。虽然这是明显的逻辑破绽，但至少没有杜撰共性。杜撰之共性理论使逻辑显得很完整，容易蒙蔽别人。
德国民法学家鲍尔、施蒂纳尔在其为学界推崇的《德国物权法》一书中，比较清晰地介绍了德国的共同共有理论：
“共同共有的特征是：某一物属于某一财产而该财产又以共手（gesamten）之方式属于多个人（共同共有财产）。这样的共同共有财产，可产生于民法上的合伙（民法典第718条以下）、无限责任公司与两合责任公司（德商第105条以下、第161条以下）、（夫妻约定）共同财产（民法典第1415条以下）以及共同继承财产（民法典第2032条以下）。某一‘共同共有人’在属于共同共有财产之单个客体上所享有的份额，在物权法上是无法触觉的，故而也是不可能予以处分的。如A与B、C为共同继承人，其份额如每人为1/3（或1/4、3/8等等）。该比例仅表示对共同共有财产的份额，也就是价值上的分配比例，且仅在财产分割时起作用。比如在遗产中有一幢房屋，则A就不可以将他对该房屋所享有的份额转让给K。”[8]
引文列举了德国的共同共有类型：合伙共有（无限责任公司、两合公司，法律性质同合伙）、夫妻共同共有、共同继承共有，指出某一‘共同共有人’在属于共同共有财产之单个客体上所享有的份额，在物权法上是无法触觉的，故而也是不可能予以处分的。”说得简单些，就是：共同共有人不能处分自己在复数共有客体中单个共有客体中的份额，所举案例也是为了证明此说。引文以此区别按份共有，实际上以此为共同共有之本质属性，也就是合伙共有、夫妻共同共有、共同继承共有之专有共性。
我国传统的共同共有类型是夫妻共同共有、共同继承共有、合伙共有，完全抄自德国。我国学界认为，共同共有的基础关系是“共同关系”，但始终提不出像样的定义，甚至采用“足以……”句式，逻辑结论是无法明确界定。然而，就笔者阅读范围，我国学界不见否认《德国物权法》上述结论之观点。如果赞成上述结论，共有理论完全可以根据上述结论界定“共同关系”：复数共有物发生之共有关系中，如共有人不能处分自己在单个共有客体中之份额，发生“共同关系”。可以推论，传统共有理论区分按份共有与共同共有之根据是：夫妻共同共有、共同继承共有、合伙共有关系中，如共有物为复数，共有人不能处分单个共有物份额，区别于其他共有，应单独归类，称共同共有，其他共有称按份共有。
共有理论需要如此区分吗？
二、如何理解共有
（一）分析共有之视角
共有关系属物权关系。民法之物指可占有财产。在文义上，“共有”只能理解为：特定物归属复数主体。此处之特定物通常是单数；但亦可为复数，学理上称物理上分割，法律上未分割。法律上的归属，指可在对对象的全部支配方式中，任意选择支配方式。法律上的支配，指可在对象上实现自己的意志，只服从法律。所谓物归属复数主体，即全体成员协商一致，可从对物的全部支配方式中，任意选择支配方式。
物与复数主体的归属关系解体后，复数主体各成员分别取得标的物部分分离价值，在法理上，如无除外事由，此类价值只能是各成员在标的物中的原有份额价值，实际上是原有份额价值的转化形式。因此，法律上未分割物之归属关系中，复数主体各成员均有自己的份额。
然而，同为此类归属关系，复数主体各成员对特定物中自己之份额，或享有所有权，或不享有所有权，后者即传统民法之总有，对此，笔者不作讨论；[9]前者即民法之共有，学界存在不少误解，须作澄清。
（二）共有要件
1.共有物归属全体共有人
共有关系中，共有物归属全体共有人，区别于股权关系与定限物权关系。
（1）区别股权关系
通说认为：公司属法人，法人是组织，公司由全体股东组成。据此，公司法人之存在形式即全体股东，公司财产为股东共有。
在法理上，法人是单一主体，非主体之集合，以其名称而非组织或财产为存在形式。[10]公司财产归属公司，发生公司所有关系；而非归属股东，不发生股东共有关系。股东对公司享有股权，对公司财产无权利。
（2）区别定限物权关系
物的归属与物的价值的归属含义不同：前者指归属人可任意选择对物的支配方式，后者指归属人可任意选择对物的价值的支配方式，两者通常一致，但有例外。如所有人设定定限物权，除地役权外，法理上是分离部分权能，所有权权能分别归属所有人与定限物权人。权能即权利之存在形式，反映权利所蕴含价值。权能归属即权利价值归属。定限物权关系中，标的物价值分别归属所有人与定限物权人。而标的物发生共有或总有后，标的物价值也分别归属各共有人或总有人。可以发现，定限物权关系与共有或总有关系中，标的物价值均归属复数主体，但定限物权关系中，标的物归属单数主体一一所有人，标的物整体上有所有权，无共有权或总有权。共有或总有关系中，标的物归属全体共有人或总有人，标的物整体上有共有权或总有权，无所有权，笔者将作分析。可见，物归属复数主体，物的价值必然归属复数主体，如共有或总有关系；对物的共有或总有，实质上是对物的价值的共有或总有。而物的价值归属复数主体，物可能归属复数主体，如共有关系或总有关系；也可能归属单数主体，如定限物权关系。
概括言之，共有物归属全体共有人，为共有要件。一旦欠缺本要件，就无法区别共有关系与股权关系或定限物权关系。
2.共有人享有共有份额所有权
（1）共有对象为财产而非权利
欠缺本要件，无法区分共有关系与总有关系。
（2）区分权利与财产
然而，戴永盛先生认为，民法之财产指权利：“值得说明的是，私法意义上的财产是一个综合体，即各种权利的总和。依此，首先，财产是指权利，而非权利的客体。德国学者冯图尔指出：‘被称为财产的是权利，而不是权利所指向的对象；因此，被称为财产的，是权利人对归其所有的物所享有的物上所有权，而不是物本身，是债权，而不是基于债权而得请求给付的客体。’（德文出处本文省略）其次，私法在涉及到财产时，总是将其和特定的人联系在一起，即财产总是特定人的财产；原则上，特定人的财产指的是属于该特定人的、具有金钱价值的各项权利的总和。财产由数个共同共有人共同拥有时，该财产构成全体共同共有人的‘共同财产’；构成财产的各项权利，称为‘财产客体’。”
诚然，如果财产与权利是一回事，共有财产当然就是共有权利。然而，此前提不成立。比较两个概念，须明确界定两者，否则得出的结论没有根据。法律规定了可支配稀缺资源的归属关系和归属程序。民法中的财产即可交换之稀缺资源，财产的本质是可交换价值。民法中的权利即法律确认之行为资格，其实就是稀缺资源之支配资格，权利的本质是意志的实现资格。财产与权利无绝对界限，如财产权既是权利，又是财产。但两者并非同一概念，亦非包容关系。如民法之物是财产，不是权利生命权是权利，不是财产。主张民法之财产仅指权利，或权利总和，根据不足。前引德国学者冯图尔观点的错误是明显的，不能成为立论根据。
作为法律的平衡对象，民法中的“利益”与财产一样，均是可交换稀缺资源。但财产可无归属，民法有“无主财产”概念；“利益”必有归属，民法无“无主利益”概念。主张“私法在涉及财产时，总是将其和特定的人联系在一起，即财产总是特定人的财产”，混淆了财产与“利益”。前引德国学者拉伦茨观点的错误也是明显的，不能作为立论根据。
需要指出，权利客体是权利主体的支配对象，财产权固然可以成为权利客体；非权利之财产，如物、智力成果，也可以成为权利客体。主张共同共有人的‘共词财产’由权利构成，以偏概全，不能成立。所谓“财产客体”，只能理解为作为权利客体的财产，无特殊含义，并非专门的民法范畴，当然也不是共同共有财产的专门名称。将财产与权利绝对分离，必然否定财产权概念，违背法理；但将财产等同于权利，必然混淆财产与权利关系，也违背法理。
从上文可知，财产权既是权利，即行为资格；又是财产，可以交换；但共有或准共有的对象并非行为资格，实质上是可交换价值，其载体或为可占有财产，即民法之物，此时发生共有关系，共有对象表现为物；或为所有权以外之财产权，此时发生准共有关系，但准共有对象并非所有权以外之财产权，而是此类财产权所蕴含价值。财产的本质是可交换价值，共有财产实质上即共有价值，为法律所许可。权利的本质是意志的实现资格，共有权利意味着共有意志，违背法理。虽然财产权含可交换价值，但所谓“共有”财产权并不表示共有价值，实际上意味着共有意志，不能成立。因财产权含可交换价值，而可交换价值可以共有，推论财产权可以共有，进而推论权利可以共有，混淆了行为资格与可交换价值。
物权的客体是特定物。通常将特定物理解为固定物，即有明确的空间位置。然而，特定物“特定”应理解为：可仅支配该物而不同时支配他物。也就是说，主体与物之间只要形成单独的支配与被支配关系，即形成物权关系，在特殊情况下，特定物可以没有明确的空间位置，如共有份额。共有份额可界定为无明确空间位置之特定物。
三、区分共有类型法理根据
（一）共有份额是否表现
前文指出，任何共有关系中，共有人均有自己的共有份额。然而，有些共有关系，在存续期间内，共有人处分自己份额存在法律障碍，不能完成，如夫妻共同共有关系、家庭合伙共有关系。有些共有关系，在存续期间内，共有人可处分自己的份额，但又有不同情况：或无法律障碍，共有人可任意处分共有份额；或有法律障碍，如非家庭型合伙（以下简称合伙）共有关系，为保护其他共有人利益，合伙人不能擅自转让共有份额；或者，如共同继承共有关系，为尽量发挥共有物效益，共同继承人不能擅自转让复数共有物中单数共有物之份额；但只要其他共有人同意，此类共有关系中，共有人均可在本共有关系存续期间完成处分。共有人不能在本共有关系存续期间处分自己份额之共有关系，称共同共有关系，其不能处分之法律障碍是绝对的。共有人可在本共有关系存续期间处分自己份额之共有关系，称按份共有关系，特殊类型虽有法律障碍，但可在本共有关系存续期间排除，其不能处分之法律障碍是相对的。两者必须区分。
那么，为什么同为共有关系，会有如此区别呢？
传统共有理论最简单的解释是，前者按份额共有所有权，后者不按份额共有所有权。前文指出，权利不能共有，此项解释不成立。
那么，是否前者按份额共有财产价值，后者不按份额共有财产价值呢？也不是。前文指出，物如归属复数主体，成员有份额者为共有，无份额者为总有，不存在不按份额共有财产价值之共有关系。
（二）关于计量出资、劳务
共同共有关系是家庭成员之间的财产关系。戴永盛先生引用《物权法》第103条：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”他认为，条文中“家庭关系等外”，表明共同共有可发生于非家庭关系（见前弓丨文）。然而，既然主张共同共有以“共同关系”为基础，在明确界定“共同关系”前，讨论“共同关系”是否限于家庭关系，从何说起呢？
家庭成员之间如发生共有关系，当事人可选择共有类型：1.计量出资、劳务，表现份额，决定共有人对共有物之权利，发生按份共有关系；2.不计量出资、劳务，不表现份额，各共有人对共有物享有相同权利，发生共同共有关系。
家庭是共同消费之亲属团体，成员之间存在最亲密的身份关系，发生共有关系后，当事人间不计量出资、劳务，不违情理。法律保护家庭成员此类选择，法理上是确认家庭成员之间缔结不主张份额之共有关系的合同生效。当事人身份关系终止以前，个别共有人擅自终止合同，构成违约。
非家庭成员之间发生共有关系，理论上不能排除当事人不主张份额，但保护此类关系不仅影响共有物效益之发挥，而且有违公平，当事人之间达成共同共有协议，视为按份共有协议。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第15条被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方的除外。”所谓“按共同共有”处理，只能理解为视为共同共有。法律既确认当事人之间不发生婚姻关系，又确认当事人之间视为发生共同共有关系，违背法理。如此规定是由于立法者误解共同共有，并导致无法界定共同共有。立法者的真实意思应该是：此类当事人之间之财产关系应视为等份共有关系。家庭成员之间之等份共有关系可能是共同共有关系，也可能是按份共有关系；但非家庭成员之间之等份共有关系必然是按份共有关系，不可能是共同共有关系。条文似可表述为：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按等份共有处理，但有证据证明为当事人一方的除外。”
共有通常协议发生；亦可法定发生，如双方财产价值相等之添附关系。但不计量出资、劳务之共有关系只能协议或推定协议发生，而且限于家庭成员之间。按份共有份额约定不明确，推定等份共有。家庭成员共有关系中，按份共有还是共同共有约定不明确，推定共同共有。
（三）按份共有与共同共有区分根据
按前引《德国物权法》的分析，所谓共同共有，即共有人不能处分自己在复数共有物之单个共有物中份额的共有关系。可以推论：1.单数共有物不发生共同共有关系；2.复数共有物之按份共有关系中，共有人可任意处分单数共有物份额；3.共同共有关系中，如复数共有物因不可抗力而成为单数共有物，共同共有关系即转化为按份共有关系。
显然，上述结论均难以成立。民法区分按份共有与共同共有，并非为判断复数共有物之共有关系性质。谢在全先生认为：按份共有之标的物“大抵以单一或少数为常”，而共同共有之标的物“通常却为多数”（见前引文），正说明共有物之单复数，与特定共有关系为按份共有或共同共有无必然联系。
四、传统共有理论之共有份额
（一）如何理解共有份额
从前文分析可知，传统共有理论或以有无“共同关系”区分按份共有与共同共有，却不真正界定“共同关系”；或以共有物复数为共同共有之前提；均发生无法回避的逻辑矛盾。但学界企图通过解释共有份额，自圆其说。
传统共有理论认为：按份共有和共同共有均是对共有财产所有权的共有，区别集中表现于共有份额上：按份共有是按份额共有共有财产所有权，其份额是共有财产所有权之份额，共有效力及于个别共有物，个别共有人可处分个别共有物之应有份额。共同共有是不按份额共有财产所有权，但按份额共有财产，其份额是共有财产之份额，称潜在份额。显然，此处“潜在”份额不同于笔者之“潜在”份额，后者指不表现份额。共同共有效力不及于个别共有物，个别共同共有人不能处分个别共有物之应有份额。当然，关于共同共有，学者仍有不同见解：或认为共同共有对象是全部共有财产，而非个别共有物，以德国学者著作为根据。或认为共同共有人有两项权利：对全部共有财产享有应有部分权利，属人格应有部分；对个别共有财产享有应有部分权利，属物权应有部分；以日本学者著作为根据。谢在全先生认为：“据个人所知”，此两说“系域内著作中对于公同共有之应有部分概念论述最详者，颇足供参考”。[12]
应该承认，笔者虽经努力，仍然没有读懂上面文字中的许多内容，但笔者看到了学界为弄清楚“共同关系”所付出之心血。
引文称：“合伙人的财产份额系合伙人对于合伙总财产的价值上的比例，而按份共有人的份额系对于单一所有权的比例。两者虽同为量上比例，但有质的不同，至为显然。”引文并未证明按份共有份额并非“总财产的价值上的比例”，亦未证明按份共有人共有了单一所有权，所作比较没有根据。
引文认为：共同共有份额是基于共同共有人法律上地位的份额，决定了“价值分配比例”；史尚宽先生称“身份上的份额身份的应有部分”。此说令人困惑。任何共有关系均属财产关系，按份共有如此，共同共有亦如此，没有例外。所谓财产关系，即因特定财产之归属而在当事人之间发生之权利义务关系。共有份额即财产归属之形式，因财产归属而发生，只是共同共有关系中，身份关系掩盖了共有份额，但并非派生共有份额。按份共有和共同共有的共有份额均为财产份额，而非所有权份额，更非法律地位“份额”，身份“份额”。两者区分根据在于：按份共有表现份额，共有人可主张分额；共同共有不表现分额，共有人无从主张份额，但并非没有份额；仅此而已，并没有复杂到引文所“揭示”的程度。称不表现之共有份额为“法律上地位的份额”，“身份上的份额”，“身份的应有部分”云云，不仅混淆了身份与财产之关系，甚至混淆了人格与财产之关系，违背基本法理。此外，共同共有关系是不表现之等份共有关系，共有份额相等，不存在其他“价值分配比例”。
如共有物在物理上是复数物，无论按份共有还是共同共有，共有份额均是全部复数共有物之份额，当然也可以表现于其中个别共有物。主张按份共有人对全部复数共有物无份额，只对其中个别共有物有份额，并无根据。主张共同共有人只对全部复数共有物有分额，对其中个别共有物无份额，亦无根据；但对全部复数共有物为法律分割时，个别共有物可归属个别共有人，并非必须保持共有关系。
（二）传统共同共有类型比较
1.夫妻共同共有关系
我国现行夫妻法定财产关系为限定之婚后所得共同共有制。[14]夫妻双方可选择法定财产关系；也可选择其他财产关系，称约定财产关系或分别财产关系；如不选择其他财产关系，推定选择法定财产关系。通说之夫妻共有，实际上指夫妻双方选择或推定选择法定财产关系。需要指出，夫妻分别财产关系与夫妻共有关系并非不能并存，如：采分别财产关系之夫妻双方可按份共有某不动产；夫妻共同共有关系与按份共有关系亦非不能并存，如：采法定财产关系之夫妻双方可按份共有婚前不动产。
因此，严格地说，夫妻共有关系仅表示一份财产归属于夫妻双方，双方均有份额，可表现，亦可不表现；份额表现者为按份共有关系，份额不表现者为共同共有关系。夫妻共有不等于夫妻共同共有。根据现代法理，夫妻共有并非必然共同共有。
戴永盛先生认为：“但所谓夫妻关系为共同关系，并非由于法律的规定，而是夫妻关系乃本质的共同关系使然。”（见前引文）“共同关系”尚不清楚，如何理解“本质的共同关系”？夫妻关系包括人身关系和财产关系，人类社会自有婚姻关系以来，夫妻人身关系包括一夫一妻，一夫多妻，一妻多夫等形式；夫妻财产关系包括吸收财产制、统一财产制、联合财产制、共同财产制、分别财产制等形式。其中，共同财产制还包括一般共同制，婚后所得共同制，婚后所得原则上共有，婚前财产附期限共有[15]等形式。夫妻关系怎么就成了“本质的共同关系”？
2.家庭合伙共有关系
同夫妻共有一样，家庭合伙人可选择共同共有关系，亦可选择按份共有关系。前者不计量出资、劳务，发生最高信赖关系；后者计量出资、劳务，不发生最高信赖关系，有家庭合伙外观，但表现共有份额，等同于非家庭合伙。
3.共同继承共有关系
通说认为：关于共同继承共有关系，立法规定不同。
史尚宽先生指出：“继承人有数人时、共同继承遗产。此时如何继承，沿革上有罗马法及日耳曼法之对立，即在罗马法，各继承人有独立之应有部分，共有个个遗产，得单独处分。此应有部分以可分给付为标的之债权债务，当然分属于各继承人，而在日耳曼法则此时发生公同共有，各继承人对于个个之遗产，无独立之应有份额，债权惟得由全体继承人共同请求，债务由全体继承人共同就全体负责。”[16]
可以发现，史先生认为：共同继承关系中，共同继承人共有份额如及于“个个遗产（包括债权）”，为按份共有；不及于“个个遗产（包括债权）”，为共同共有；共有份额是否及于“个个遗产”，表现为个别共同继承人可否处分个别遗产之应有份额。
史先生对共同共有的认识是：“公同共有，以共同关系成立为前提。所谓共同关系，例如夫妇关系、亲子关系、合伙关系。是否为公同共有或为分别共有，应依法律规定决定之。”[17]史先生对共同继承共有关系的认识源自其对“共同关系”的认识，但在前引“所谓共同关系”的文字后，即在需要解释“共同关系”的地方，史先生用列举共同关系的类型，代替了“共同关系”之界定，实际上虚晃一枪。有理由认为，史先生对共同共有的认识没有根据，对共同继承人共有关系性质之区分当然也没有根据。
戴永盛先生接受了史先生的观点关于遗产共有，自民法制度沿革和比较法言之，确有分别共有和公同共有之不同制度。在罗马法，遗产共有为分别共有，各共同继承人对于遗产中之各项客体按份共有之，均有独立的应有部分，且得单独处分。而在日耳曼法，遗产共有为共同共有，各共同继承人无独立的应有部分，遗产客体为债权时，仅得由全体继承人共同请求，债务由全体继承人共同负责。此不同制度在近现代民法各有不同继承者。一般认为，法国民法、奥地利民法、日本民法、韩国民法等继受前者，德国民法、瑞士民法和我国台湾地区‘民法’等继受后者。准此以言，对于遗产共有采取按份共有或采共同共有，在法制度沿革或立法例上均有所据。”
引文出现“遗产客体为债权”的表述。此处“遗产客体”，即前文“财产客体”之形式，所谓“遗产客体为债权”，实际意思可能是“遗产为债权”。如是，称“遗产为债权”为“遗产客体为债权”，徒增理解困难，没有必要。
引文所论证的是，共同继承关系中，继承人处分复数共有物中单数共有物时，或无任何法律障碍，或有相对法律障碍。前文指出，此类区别仅是个别共有物效益发挥上之不同价值观念，不能区分按份共有与共同共有。
戴文主张“共同继承关系”包含“共同关系”的理由是在共有以按份共有和共同共有为基本构造，且以有无共同关系为本质区别的制度下，复数继承人共同继承的遗产，究为按份共有或为共同共有，首先仍应以遗产共有是否为具有共同关系的共有判断之。”
既然是共同继承，既然同一顺位继承人继承资格平等，共同继承人对遗产必然发生共有关系，必有自己之共有份额。共有份额存在表现与不表现之分，不存在“独立”与“不独立”之分。继承人之间存在身份关系，但继承开始后，遗产已归属全体继承人，虽未分割，份额已定，即已表现，各继承人对自己的份额享有所有权（或归属权），可即时或附条件处分，继承人之间的身份关系已不发生作用。显然，共同继承关系属按份共有关系，非共同共有关系。引文主张以“是否为具有共同关系的共有判断之”，然而，“共同关系”未明确界定，“共同关系的共有”如何明确？又如何判断是否“共同关系的共有”？
4.合伙共有关系
合伙因协议而成立，合伙人之间约定共有份额，如无约定或约定不明，推定份额相等。因此，合伙为按份共有应无疑义。合伙是当事人相互高度信赖之经营实体，合伙人处分合伙份额受较大限制，但在达成协议以后，合伙人可保持合伙关系而处分合伙份额，证明其所受限制并不影响合伙之按份共有性质。
戴文主张合伙关系是“共同关系”，理由是合伙财产之共有应为共同共有。但笔者的理由，不在于各合伙人‘共同投资、共同管理’。‘于合伙存续期间不得处分其财产份额，不得请求分割’，而在于合伙人（共有人）之间具有共同关系。”戴文否认“共同投资”，“共同经营”构成合伙为共同共有的理由，应该成立；但在明确界定“共同关系”前，主张合伙因有“共同关系”而成为共同共有，根据是什么呢？
【注释】*华东政法大学法律学院教授。
本文系上海市教委第五期重点学科（项目号J51104）建设之阶段性成果。笔者曾发表《论共有》（《法学》2003年第2期），探讨了按份共有与共同共有之区别，现补充论述。
[1]王泽鉴：《民法物权》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第375页。
[2]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第237页。
[3]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第343页。
[4]戴永盛：《共有释论》，《法学》2013年第12期，下文所引戴先生观点，均见于该文。
[5]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第393—394页。
[6]前引[1]，王泽鉴书，第375页。
[7]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第441—442页。
[8][德]鲍尔、施蒂纳尔：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第34—35页。
[9]关于总有，参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2012年版，第353—356页。
[10]关于法人之存在形式，参见同上书，第707—709页。
[11]华东政法大学傅鼎生教授曾在一次物权法讨论会上指出，共同共有与按份共有均为按份额共有。区别在于：按份共有关系中，共有人之间无特定身份关系；共同共有中，共有人之间有特定身份关系。笔者采傅说。
[12]前引[5]，谢在全书，第395页。
[13]前引[1]，王泽鉴书，第377页。
[14]《婚姻法》第17条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”第18条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”
[15]最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（1993年11月3日）。
[16]史尚宽：《继承法论》，荣泰印书馆股份有限公司1980年印本，第159页。
[17]史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆股份有限公司1979年印本，第159页。
【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】2016年【期号】4
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