作者:陈金钊,华东政法大学法律方法研究院教授,博士生导师。吴冬兴,华东政法大学法律方法研究院博士研究生。
摘要:作为体系性存在的《民法典》,在文本层面指向了民法概念体系、民法规范体系、民法价值体系和民法法源体系。“解释论时代”的《民法典》阐释,需要紧密贴合《民法典》的内外体系。在《民法典》阐释的“体系效益”上,概念体系可以便捷概念涵摄,规范体系有助维系规范周延,价值体系能够衍生价值秩序,法源体系益于指引法源应用。当然,由于深受“实益型”法典编纂思路的影响,《民法典》的概念逻辑性、规范纯粹性、价值融贯性和法源完整性难免不足,《民法典》的阐释应当在兼顾法典体系缺漏的基础上恪守体系限度:防止概念专断;阻断规范逾界;规避价值错位;警惕法源封闭。
关键词:解释论;体系效益;概念体系;规范体系;价值体系;法源体系
一、问题的提出
二、《民法典》文本的“体系”指向
“浏览一下细分的文献可看到‘体系’方法的明显多样性,语境的重要性,法律规范的外在地位,法律制度的组成部分的内在关联,被规定的事情和生活关联的意义,一般法律原则的贯通力。”迄今为止,受利益法学、评价法学所主导的体系观影响,评价导向的体系结构早已溢出涵摄演绎的体系结构,内部体系与外部体系的“二分”业已成为法律方法论的“体系”通说。透过《民法典》的规范性陈述,在“体系”形态上,《民法典》文本既指向了作为内部体系的民法价值体系,也指向了作为外部体系的民法概念体系和民法规范体系。同时,《民法典》还以法源条款明示了属于外部体系的民法法源体系。
1.民法的概念体系
“概念,最简单的思维方式,是一种思维上的,亦即抽象地—精神上地对客体(不必是实体上的客体)作描述。”概念建构及其体系化作为法律科学的理论供给物,持续性地渗透于民法法系的法典(法律)创制活动中。从基本分类来看,名目繁多的民法概念可划分为“描述性概念”“评价性概念”和“论断式概念”。但自近代私法完成从“义务本位”到“权利本位”的范式变革以来,“权利”就已成为民法的核心概念。“正是权利,才是整个民法共通的、最基本的事项。”作为概念法学的遗产,以自由意志为核心而构筑的权利体系,无疑已成为现代民法典编纂通行的基础构造。
《民法典》文本的“体系”指向,当然包含了以民事权利体系为核心的民法概念体系。《民法典》总则编第1章第1节即开宗明义地凸显出《民法典》作为“权利保护法典”的规范定位。并且,《民法典》总则编第5章还以专章的形式,对民事权利进行了系统但又保持开放的规定。尽管从《民法典》的整体逻辑构造来看,民事权利单独成章因违反立法无赘言原则而遭遇部分学者的批评,但从客观效果看,“设权利专章不可忽视的功能就是强化公民私权意识,教化社会尊重权利并捍卫权利”。同时,在民法概念体系构造的意义上,民事权利单独成章更是意味着《民法典》对私权概念体系的规范设计。
2.民法的规范体系
3.民法的价值体系
法律价值既潜藏于法律概念之后,也栖身于法律规范之间。虽然法典文本直接规定法律概念和法律规范,但却只能通过价值判断的形式间接指陈法律价值体系。故而,《民法典》文本的“体系”指向还包括负载价值引导和证立功能的民法价值体系。民法的价值体系也可称为民法的目的论体系或原则体系。在理念层面,民法的价值体系贯穿并主导着民法概念体系和规范体系的生成与教义学建构。从方法论观念史的维度看,民法价值体系的生成实际上存在“法律原则的实证化”和“价值体系的外显”这两条脉络。
民法基本原则的实证化随着“原则立法理念”的复兴而进入现代民法典的编纂中。尽管在大陆法系的法典编纂史中,抽象法律原则载入规范文本的例证早已有之,但自《法国民法典》以来,“一般原则的不成文恰恰是在价值理念上备受赞扬的”。通常而言,一般法律原则处于法典之外,作为法理而存在。后继的《德国民法典》也追随这一理念。直到《瑞士民法典》,诚实信用原则才真正实现了实证化。而“真正为民法典基本原则的立法例带来新意的是社会主义国家的民法典”。在我国,由于深受苏俄法学的影响,民法基本原则(基本规定)载入规范文本作为《苏俄民法典》编纂的历史遗产贯穿于从《民法通则》到《民法典》的民事立法进程中。在民法价值体系的建构层面,尽管仅从民法基本原则出发,远不足以通过演绎法形成完整的民法价值体系,但毋庸置疑的是,民法基本原则奠定了民法价值体系的基本架构,并主导着民法概念与规范的创制及阐释过程。
法律价值体系的外显,在方法论学术史上则构成了从概念法学到评价法学的发展主线。以概念法学为起点的方法论主张,法律适用应追求价值无涉性。价值无涉的法律适用正是通过法律概念体系来实现的。经历目的法学、利益法学、自由法运动的批判之后,评价法学正式提出了价值体系作为法律内在体系之命题。就民法学本身,尽管在概念法学的阴影下民法的价值体系为民法概念体系的精密构造所淹没,但自以黑克为代表的利益法学发现法律规范背后的利益裁断特性后,价值法学以“评价”取代“利益”,最终形成了民法的价值体系命题。因此,德国法学家埃塞尔才指出:“价值标准或目的,透过体系化已被纳入体系中,具有一定之逻辑构造。”
“内在体系的建构特别凸显存在于法律规定中或其间的法律思想、法律原则、功能性概念以及类型。”在《民法典》中,不同民法规范背后的“规范意旨”实际上构成了民法价值体系建构的素材。在民事裁判中,为维系价值评价的统一性,避免法律规范内部的评价矛盾,不同规范所代表的价值判断必须基于体系的视角得到融贯性整合,并最终服务于民法价值体系的建构。同时,《民法典》总则编第1章还通过基本规定的方式对我国民法的一般原则进行了系统性列举:平等原则(第4条);自愿原则(第5条);公平原则(第6条);诚信原则(第7条);公序良俗原则(第8条);绿色原则(第9条)。《民法典》的六大原则构成了整个民法价值体系的骨骼,贯穿于《民法典》的规范体系。当然,民法价值体系的生成还须通过基本原则和子原则的具体化作业,同时兼容法典内部不同的价值判断,进而搭建民法的价值体系网络。
4.民法的法源体系
在民事裁判中,裁判强制不仅包括“禁止法官拒绝裁判”这一规范要求,还包括“强制法官进行裁判证立”要求。为因应“裁判强制义务”,各国的民法典编纂都会通过法源条款(法律方法条款)的形式界定法律获取的规范场域。《民法典》文本的“体系”指向,还包括作为民法规范载体的法律渊源体系。在法理学上,法律渊源(简称法源)既存在多重界定,也存在多元分类。但是根据解释论的基本立场,法律渊源概念应当秉持司法中心主义立场,即“法律存在于哪里,法官如何才能寻找和发现作为案件裁判依据的法律规范”。作为法源条款的《民法典》第10条,奠定了我国民法法源体系的基本构造。
三、《民法典》“体系”的阐释效益
卡纳里斯(Canaris)曾将法学上的体系分为“认知的体系”和“对象的体系”,并且认为认知的体系须紧密贴合对象的体系。《民法典》所指涉的“体系”,在性质上应属后者,即本体论意义上的“对象体系”。显然,作为“对象体系”的《民法典》“体系”具有未完成性、静态性、开放性等特征。在民法教义学中,《民法典》的阐释活动具有实践和学说同构性。规范阐释,这一“据法思考”、“体系取向”的法学构造作业实际上致力于生成认知意义上的动态、开放“体系”。这并不意味着存在独立于“对象体系”的“认知体系”,而是说,《民法典》本身所提供的“对象体系”需要经由民法教义学的建构性阐释而臻于完善,并通过形成动态、开放的“认知体系”以指导《民法典》的解释适用。这也是法教义学自身的理论使命。“民法典的体系效益主要体现为拓展法律的调整范围,保障法律自治、自洽和自足,最终强化法律的拘束力和安定性。”概言之,《民法典》的“体系”之于法典阐释的效益集中表现为:民法概念体系便捷概念涵摄;民法规范体系维系规范周延;民法价值体系供给价值秩序;民法法源体系指引法源应用。
1.概念体系能够便捷概念涵摄
随着“无漏洞教条”的幻灭与“颠倒方法”的破产,完全基于概念谱系而展开的涵摄式法律适用早已成为历史。对概念法学的批判也成了绵延至今的学术时髦,连带着法律概念本身都被蒙上理论阴影。然而,即便在今日之方法论上,概念建构及其体系化仍然是民法教义学主流的操作方式。事实上,法律概念因“承认、共识及储藏价值”而具备“减轻思维的工作负担”优势。加上涵摄思维本身与权力分立、限制法官自由裁量等理念的内在亲和力,法律概念体系在法律阐释活动中仍保持着相当的吸引力。“批评‘概念法学’绝不等于否定‘法学概念’运用之必要性”,民法概念体系自身所具备的“描述利益”对于民事裁判同样不可或缺。可以说概念法学所主张之适用法律的方法,实际上还相当根本地支配着法律人在学术研究及实务上的思考方法。
《民法典》文本所指陈的概念体系,在《民法典》正式生效后,无疑能为具体民事纠纷的解决提供基于民法概念体系的论据。尤其是以民事权利为核心的民法概念体系,在私法法益保护层面将起到无可替代的作用。以“环境人格权”的《民法典》保护为例,基于《民法典》所指称的民法概念体系框架,权利的概念序列实际上包括了“权利—人身权—人格权—一般人格权”这一规范链条。由于《民法典》第990条对人格权的立法规定系采纳开放列举的立法例,这实际上基于民事权利概念体系为一般人格权的司法保护预留了法律空间。故而,在以利益保护为核心的权利概念中,顺着“法律保护的利益—法律保护的人身利益—法律保护的人格利益—法律保护的一般人格利益”这一推演链条,环境人格权作为保障“人在适宜环境中的身心健康利益”的规范装置,便基于法律权利的概念体系得以正当化。这就充分体现了民法概念体系便捷概念涵摄的体系效益。
2.规范体系有助维系规范周延
以私法的行为域为界分依据,《民法典》通过总则抽象和分领域规范的方式创设了整个民法的一般规范体系。“法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定法领域中,就此而言,它们共同形成了一个‘体系’。”在《民法典》的阐释活动中,体系取向的民法教义学将基于民法规范体系的基本构造,面向个案(或模拟个案)展开对具体法典规范的阐释作业。民法规范体系,作为特定法典规范阐释的“教义学向导”角色,其体系效益恰恰体现在“维系规范周延”这一功能之中。
3.价值体系可以衍生价值秩序
“价值初始优先序列的供给”意味着,基于《民法典》基本原则等要素所构筑的民法价值体系,可以通过赋予特定民法价值以初始优先性的方式,减轻法典规范阐释的价值评价论证负担,进而为法律获取结果提供形式论据。例如,《民法典》条文在多处提到的善意第三人保护问题,就充分体现了民法价值体系中交易安全价值相对其他价值的初始优先性。最典型者即《民法典》第311条关于物权善意取得规范背后的价值判定。基于现代社会的组织形态,生产要素的高度流动性提出了动态财产安全优先保护的要求,“商事交易首重效率”甚至成为商事立法的第一原则。因此,相较静态权利的物权保护,在价值序列上,交易安全价值获得初始优先性。当然这一“初始优先性”是附条件的,在所有权善意取得上,必须满足“相对人善意”“合理对价”“公示”的要求。
“价值衡量结构的供给”意指,民法价值体系中,很多法律原则之间既不存在绝对的优劣顺位,也不存在相对的初始优先关联,而是处于彼此势均力敌的状态,进而形成了法律原则之间的“权衡结构”。在《民法典》的阐释活动中,这种不同民法价值间的权衡结构往往主导着不同规范之间的体系构造方式。以《民法典》中“私法自治原则”和“公民互助原则”的价值关联为例,私法自治固然是民法的基础性价值,但“公民互助”也是私法的价值追求,两者并无价值顺位关系。因此,在不适法管理之情形下,尽管不适法管理本身可能引发侵权的法效果,但是若要求不适法管理依侵权行为承担责任,却有违“公民互助”原则之贯彻。正是由于“私法自治原则”和“公民互助原则”之间权衡结构的存在,为避免评价矛盾,法教义学就不得不引入《民法典》第184条关于紧急救助行为的价值判断,由裁判者在个案中酌定减轻,甚至免除不适法管理人的侵权责任。
4.法源体系益于指引法源应用
佩策尼克(AleksanderPeczenik)认为,法源规范的功能包括:第一,决定不同法源在法律体系中的地位。第二,有助于将一些论证跳跃转换为逻辑正确的推论。“民法法源条款的本质,是指示民事法官应当在何处寻找裁判依据。该指示包括以下两项内容:其一,可为裁判依据的民法法源有哪些;其二,各种法源之间的适用次序如何。”正是透过《民法典》法源条款所指陈的民法法源体系,栖身于不同法之载体的民法规范,才得以通过体系秩序的方式被纳入法官找法的视野之中。由是观之,《民法典》的体系效益还包括对民事裁判的法源指引功能。即在法官找法作业中:首先应从制定法(主要是《民法典》)中进行法律发现作业。穷尽制定法的概念体系、规范体系和价值体系仍无法终结法律获取程序的,则可以从习惯法中发现法律规范,但是习惯法规范本身不得违背公序良俗。
四、《民法典》“体系”的应用限度
在民法教义学的视域内,《民法典》文本所指涉的“体系”,对于《民法典》的阐释具有无可取代的“体系效益”。然而,“法典一旦生效,就会被视为构成法解释自主空间的、全面而封闭的规则体系”。从历史来看,民法典的体系神话早已湮灭。“迄今为止被研拟出来的法体系均因后续的发展而被超越;实则,依吾人迄今的理解,法体系始终不可能被终局完成。”从现实来看,现行民法典的编纂又具有鲜明的“实益”导向色彩。这意味着《民法典》的逻辑性必须让位于法典编纂的目的性。如是,受制于法教义学的叙事模式,《民法典》“体系效益”亦有其自身限度。质言之,在法典阐释中,《民法典》的“体系”不能被无限扩张,以致违背法典化的初衷,形成所谓“教义学过度”之弊病。这就需要以《民法典》的制度细节为素材,借助民法教义学的体系批判功能,厘清《民法典》阐释的“体系”限度。
1.应用民法概念体系须防范概念逻辑统一的过度化
事实上,不论是出于自然语言的模糊性,意义的语境依赖性,概念阐释的目的取向,还是立法技术的缺陷,法典语言的不精确性甚至是表达错误都在所难免。如果固守民法概念体系的形式面向,就会产生非常荒谬的解释结论。在《民法典》中,相同概念做不同解释,不同概念做相同解释的情形并不罕见。例如,遍布《民法典》全文的“善意”概念就没有统一的内涵释义,最低限度的“善意”仅仅包括事实上不知的心理状态。此外,善意还可能被解释为“善意无轻过失”“善意无重大过失”等。又如,在《民法典》中,虽然“协议”被用以定义“合同”,但这并不意味着“合同”和“协议”应做不同解释,相反,《民法典》以“协议”定义“合同”倒有同义重复之嫌。
同样,基于概念演绎的规范阐释路径也潜藏着“概念专断”的实践风险。民法阐释肩负一般确定性与具体妥适性双重使命。因远离社会生活,面向概念操作的法律阐释注定难以胜任维系法典规范具体妥适性之使命。以《民法典》无权代理责任承担方式之争议为例,根据民事责任之概念体系,民事责任在外延上包含了合同责任、侵权责任、缔约过失责任、法定担保责任乃至特别责任。根据德国法通说,在性质上,由于违反法定的信赖利益保护义务,无权代理责任属于法定担保责任。然而,基于无权代理责任的法定担保属性,在规范阐释上并不能认为善意相对人可通过自由选择的方式,决定无权代理人到底是承担继续履行还是损害赔偿责任。相反,出于法规范阐释具体妥适性之考量,应以代理人能否证明自己无代理权为区分标准:如果代理人确能证明其不知代理权的,则应限制善意相对人的选择权,即只能主张损害赔偿。
在民法概念体系层面,为防范概念逻辑统一的过度化,需要以法律概念的“目的论统一”观念纠正民法概念体系的纯逻辑化,“概念术语统一性”应服从法律概念阐释的目的导向原则。此外,基于概念位阶演绎固然可以便利法官的法律发现获取作业,但并不能从根本上免除裁判证立义务。相反,基于概念演绎的结论,必须同时受到价值评价一致性和社会妥适性的双重制约。
2.应用民法规范体系不得逾越一般私法的规范界限
尽管在意义修辞上,《民法典》被官方和不少学者誉为“社会生活的百科全书”,但正如孙宪忠教授所言,“我国《民法典》并不是全部民法规范和制度的立法,而仅只是民法一般法或者基本法的立法”。在阐释层面,《民法典》无疑必须回归民法一般法或一般私法的基本定位。因为相对于特别私法,作为一般私法的《民法典》,在规范体系的构造上,如果固执于一般私法的绝对指导地位,就很可能会溢出一般法的规范边界,以致瓦解特别私法的规范意旨。在《民法典》的阐释中,最为突出的问题可能就是《民法典》时代民商关系在规范体系层面的再定位问题。
“尽管商法与民法都是国家法,但商法还是因创立形式的不同而与民法相区分;它独立于民法而存在以便更容易、更迅速地适应多变的商品交换需要。”《民法典》遵循的是民商合一的立法体例,但是《民法典》本身既未提供关于民事行为和商事行为的一般区分标准,又未通过“但书规定”或“商事行为专章”的方式区隔《民法典》规范的民商适用。故而,民商合一的立法体例极容易造成民商不分的司法困境。这就潜在性地强化了后《民法典》时代的“民商冲突”问题。即便在《民法典》编纂之前,崔建远教授就郑重指出:“在奉行民商合一模式的前提下注意民法与商法的差异,适当地分设法律规范。”但在规范体系的安排上,《民法典》却依旧十分明显地同时存在“商法化不足”与“商化法过度”的体系缺陷。
《民法典》的“商法化不足”,主要体现在保证方式、格式条款、委托人任意解除权、违约金的司法酌定等领域。依原《担保法》第19条,保证方式无约定或约定不明的,推定成立连带保证,《民法典》则将之修正为推定成立一般保证。在法理上,基于民事与商事的内在差异,民事应做一般保证推定,商事则应做连带保证推定。《民法典》这一矫枉过正式的规定,反倒削弱了对商事行为的适应性。在体系上应通过目的性限缩予以调整。又如,在违约金的司法酌定问题上,由于民事主体一般须承担无限责任,过高的违约金确有司法介入予以调整的必要性,但是商事主体之间往往势均力敌,且受有限责任保护,故一般应当充分尊重其意思自治,不宜进行司法干预。若违约金司法酌定规则一体适用于民商事领域,《民法典》的家长主义倾向未免过于强烈。因此,在《民法典》的阐释中,同样需要借助目的性限缩予以纠偏。
故而,为确保《民法典》不逾越一般私法的规范界限,应限制民法规范体系的不当扩张。在民法规范体系层面,《民法典》应当回归一般私法或普通私法的基本定位,尽快引入基于司法与理论同构的通说机制,在明确民事行为与商事行为一般标准的基础上,在教义学上梳理实质民法条款和实质商法条款,进而清理出作为一般私法的《民法典》中的异质条款。
3.应用民法价值体系应避免价值秩序的不当转借
民法价值体系所提供的价值秩序,包括价值优先序列、价值初始优先序列、价值衡量结构。《民法典》的价值秩序,通常须栖身于不同的法典规范。通常而言,根据法教义学的基本姿态,这些价值秩序形态是免于批判的。因此,在法典阐释中,作为内在法典的价值判断,这些价值秩序的转借往往具有天然的正当性。然而,迄今为止,在法律方法论上,价值体系的建构其实并未终极性地证立。“无论是自然法的、现象论的、本体论的、具体而客观的,还是某种经验主义的,等等,都已很难再支持[评价法学的]这一立场。”这意味着,即便是内在法典的价值秩序,也可能会出现评价矛盾。故而,在《民法典》的阐释中,民法价值体系的应用将面临价值秩序的不当转借风险。
在《民法典》中,其实存在大量的例外条款、公法条款和政策条款,这些条款与一般私法条款之间无疑在价值体系层面存有诸多的内在龃龉。例如,《民法典》第448条所涉及的商事留置权,就是留置权规则的典型例外条款。这并不意味着“商事交易效率”优先于“物权法定”这一价值判断已经上升为《民法典》的一般价值倾向,因而,本条的价值优先序列便不得被随意转借。又如,在征收征用等问题上,《民法典》也纳入了大量的公法条款,这些公法条款背后的价值判断也不一定全然符合私法的一般价值取向。再如,《民法典》第406条通过添入“当事人另有约定的,按照其约定”的方式,在事实上限制了“抵押财产在抵押期间的可转让”属性,这可能蕴含着一定的政策考量,因而属于典型的政策性条款,其背后的价值判断也不宜作为类推依据。
法律方法论上强调“不得扩张适用例外规定”,就是对例外条款价值秩序转借的方法规制,在公私法日益相交融的背景下,公法条款被纳入《民法典》无可避免,但是《民法典》的阐释应当对公法条款背后价值判断保持足够警惕,“民法典越能维持私法的纯净性,越有其持久性”。公法条款价值秩序的借用,必须坚持“只有在法律保留、强制缔约、合同批准、行为管制、监督管理等例外情形下,公权力才能介入私生活”,以免瓦解私法的内在精神。政策性条款与《民法典》的稳定追求是存在冲突的,政策可以灵活变动,但《民法典》不能随意修改,在《民法典》的阐释中更应极力避免不当转借政策条款所蕴含的价值判断。
4.应用民法法源体系须警惕制定法绝对的法源观
基于法律史的考察可知,尽管《德国民法典》包含了统一德国民法法源的雄心,但实际上“在《德国民法典》生效之后,法院系统这种自由地、独立自主地依据自己的观念确定法律渊源的行为几乎没有发生本质的改变”。因此,与传统民法典编纂的法源垄断目标不同,《民法典》在追求民法法源体系化的同时,自不应通过设置法源条款而封闭民法的法源体系。相反,以《民法典》外部体系纳入法律渊源体系为契机,应当迎合“在法源理论的基础上展开体系思维,以便法治能够以‘法律’的名义展开实施”之诉求。
正如前文所述,“裁判强制”的双重构造要求,“法源条款的功能,就是在形式上完全解决法官的裁判依据问题”。基于《民法典》第10条而衍生的“法律—习惯法”二阶构造的民法法源体系,不至于产生“制定法唯一”的法源观。然而,在现代社会中,习惯法的权威性和应用频率已经远远不及制定法也是事实。现代民法典的编纂,极易以“体系化成就掩盖自身的法源缺陷”绝非危言耸听。因此,以法源统一为目标的《民法典》编纂,很可能会助长“制定法绝对”的法源观,这也是《民法典》阐释需要警惕的误区。
虽然《民法典》以附则的形式同时废止了九部民事单行法,但是,随着《民法典》颁行生效,对民法法源体系的实践追问却不会止步于“一废了事”。“在某种真实的意义上,法典化是对既存法律状态的颠覆性回应,但也是一种以新的面目继续法律传统的回应。”事实上,《民法典》时代的民法法源体系,不仅面临着同质法源的整合任务,还面临着异质法源的衔接和法源体系有限开放的任务。
同质法源整合,指向实质民法视角下不同“法律”形式的再体系化,其中最为关键的莫过于《民法典》与司法解释的体系整合问题。而“民法典与司法解释体系整合的重心,并不在于那些已经‘入典’的司法解释规则,更大程度上,在于如何评价那些流离在法典之外的规范条文”。异质法源的衔接,在现行《民法典》的法源体系框架内,主要表现为商事习惯法和民事一般法的适用顺位问题。基于《民法典》的法源体系安排,《民法典》相对商事习惯法具有优先性,但这一规范模式是存在问题的。因为在调整效果上,商事制定法都未必优于商事习惯法,更何况民商规范还存有巨大的属性差异。法源体系的有限开放,则需要面临法源体系的开放属性及其限度问题。尤其是在“超国家”或“超地区”私法秩序日益成型的背景下,虽然“严格来讲,各国的法官应该以自己国家的法秩序为基础进行评价,但他们也很难将一种被普遍认为有效的合同模式判定为无效”。
所幸在学理层面,首先,法理作为法源也已成为民法法源通说;其次,随着类案强制检索要求进一步落实,指导性案例的法源化也将被纳入学说的视野;再次,基于合同在民事交易和民事裁判中的特殊地位,虽然其只具有个别规范的功能,但不应认为此种个别规范与法律获取程序的规范的个别化作业具有性质上的差异,因此,合同应被纳入民法法源体系;最后,基于法官的裁判强制原则,在法外漏洞之情形下,为确保法律获取程序的正当性,还必须进一步扩张民法法源体系的开放性,借助法律论证程序将其他社会规范附条件地纳入司法裁判。
五、结语
假如目标是做出区分,那么在手段上就不应止步于继受。唯有基于“体系”的观察,潜藏于实证法之后、未予揭示或尚未被公开认可的基本法理念才能显现,法律也借此才能获得不断演进之基础。法典的“体系效益”多植根于本国法秩序的特殊构造,欲真正发挥《民法典》“体系”的阐释效益,自不可寄希望于单纯的规范或学说继受。《民法典》所指涉的“体系”形态,主要包括民法概念体系、民法规范体系、民法价值体系、民法法源体系,作为“解释论时代”《民法典》演进完善的教义学基石,足以在《民法典》的阐释中释放巨大的“体系效益”。然而,在“实益型”立法思路的主导下,《民法典》在概念逻辑性、规范纯粹性、价值融贯性和法源完整性等方面或多或少均存在疏漏之处。因此,在《民法典》的阐释中,应当恪守法教义学的“体系”批判姿态:防范概念逻辑统一的过度化;不得逾越一般私法的规范界限;避免价值秩序的不当转借;警惕制定法绝对的法源观。