关键词：强制婚检；自愿婚检；婚姻基本权利；婚姻自由；合宪性
一、开展合宪性分析的必要性
（一）婚检争议的由来与演变
2003年10月实施的《婚姻登记条例》是我国婚前医学检查（以下简称“婚检”）制度发展进程中的一次重大转向。该条例在2001年修订的《婚姻法》未对婚检制度作出明确规定的前提下，放弃了原《婚姻登记管理条例》（1994年）实施后所确立的强制婚检，转而采取一种看似有些矛盾的立场：一方面，继续保留了“患有医学上认为不应当结婚的疾病的”不予登记的规定，在制度上肯定强制婚检的必要性；但另一方面，办理婚姻登记的当事人却又不再被要求“向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明”，从而在程序上确认了婚检的自愿性。尽管《婚姻登记条例》依据的是由全国人大制定的《婚姻法》，婚检制度从强制到自愿的这一事实转向却与1994年由全国人大常委会颁布的《母婴保健法》相背离，该法第12条明确规定“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”而该法此后虽经两次修订，但上述强制婚检规定始终没有调整，于是造成了《婚姻登记条例》和《母婴保健法》在法规范效力上长达二十年的冲突。
（二）被遮蔽的合宪性争议
由于2003年的《婚姻登记条例》只是取消了1994年《婚姻登记管理条例》所确立的强制婚检义务，所以当《母婴保健法》第12条关于强制婚检的规定与《婚姻登记条例》发生冲突时，这种冲突在很大程度上会被视为前述强制婚检与自愿婚检之争的延续。强制婚检争议的这一历史演进，也使得《母婴保健法》第12条潜在的合宪性争议在规范层面受到《婚姻法》的遮蔽。从1994年《婚姻登记管理条例》的强制婚检到2003年《婚姻登记条例》的自愿婚检，《婚姻法》虽然未置可否，但实际上默许了这两种执法方式，强制婚检在疾病婚禁止的制度框架下被赋予了正当性。于是，在《婚姻法》疾病婚禁止规定未受到合宪性质疑的情况下，《母婴保健法》第12条要求强制婚检规定的合宪性问题自然不会凸显出来。
（三）合宪性争议的显现
直到《民法典》实施，强制婚检的合宪性问题才最终浮出水面。《婚姻法》疾病婚禁止规定的失效，使得无论是强制婚检还是自愿婚检都不再具备作为上述规定配套措施的合法性地位，其中潜在的合宪性问题也随之暴露出来。《母婴保健法》第12条要求强制婚检的规定，由于无法继续获得《婚姻法》疾病婚禁止规定被推定合宪的“掩护”，所以必须直接面对相应的合宪性检验。其中展现的合宪性争议，与此前《婚姻法》疾病婚禁止规定的合宪性问题虽具有一定的联系，但又存在明显差别，更具复杂性。在《民法典》实施背景下，强制婚检的合宪性争议被赋予新的意义。
二、作为保护性立法的强制婚检规定
考虑到上述合宪性问题的复杂性和层次性，有必要先就强制婚检的规范属性问题作出澄清和判定。强制婚检立法在发展演变中曾包含着多重目的，在规范属性上究竟将之认定为是对基本权利的保护还是干预，不仅是有效开展合宪性审查的前提和基础，也对解答前述合宪性问题有着决定性的影响。只有准确把握强制婚检在《民法典》实施前后规范属性的变与不变，才能实现与《婚姻法》疾病婚禁止规定合宪性判定的衔接与统一，才能合理解释《民法典》立法变化带来的影响。也只有在明晰强制婚检立法与国家保护义务关系的基础上，才有进一步讨论废止强制婚检是否导致保护不足的可能与必要。
（一）强制婚检规定是保护还是干预？
据此而论，由于《婚姻法》疾病婚禁止规定始终对疾病的认定采取“在医学上认为不应当结婚”标准，所以明显带有从婚姻自由内在限制角度进行界定的特征，即使不对婚姻基本权利的保护范围作进一步分析，也可以得出结论将之归入保护性立法的范畴。《婚姻法》疾病婚无效规定也因此可以被判定为保护性立法。但强制婚检规定的特殊之处在于，其立法目的在《民法典》实施前后有所区别。随着疾病婚禁止规定的失效，强制婚检规定实际上发生了向《母婴保健法》的回归，“保障母亲和婴儿健康”成为其首要的立法目的。而这一立法目的是否落入婚姻基本权利的保护范围之内，则有进一步确认的必要。
（二）从婚姻自由到婚姻受国家保护的“发展”
婚姻基本权利的保护范围，从宪法文本上看曾有过一次重大的调整。1954年《宪法》第96条在第1款规定妇女“享有同男子平等的权利”的基础上，第2款进一步规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。婚姻受国家保护的这种表述形式在此后的历次修宪中均得到了完整的保留，却与此前的1949年《共同纲领》关于婚姻基本权利的规定有着显著区别。《共同纲领》第6条同样确认了妇女“有与男子平等的权利”，但紧跟其后的规定却是“实行男女婚姻自由”。由此推断，婚姻基本权利的保护范围经历了从婚姻自由向婚姻受国家保护的一次“发展”。只是这种“发展”意味着什么，学界对此问题有不同的解读。
（三）婚姻基本权利的保护范围
“婚姻自由说”和“国家建构说”看似相互对立，但在实践层面又具有内在的一致性。接纳“国家建构说”，并不以反对“婚姻自由说”为前提。婚姻基本权利尽管经历了从婚姻自由到婚姻受国家保护的文本变迁，但“婚姻自由”的表述依然保留在现行宪法的婚姻基本权利条款之中。1954年《宪法》提出的婚姻受国家保护，不是对《共同纲领》中婚姻自由的彻底否定，而是从婚姻自由实现的现实条件出发，主张适度引入国家权力、消除各种不利因素，以国家建构的“庇护”为基础促成个人婚姻自由的实现。婚姻受国家保护是对婚姻自由的一种继承与发展，是在中国社会环境条件下实现婚姻自由的具体方案。
由此可见，婚姻受国家保护的婚姻基本权利在保护范围上实现了一次重大的突破，以实现婚姻自由这一核心任务为现实目标，已将国家建构的内容也融入其中。正是围绕着实现婚姻自由、建立新型婚姻关系的国家建构，1954年《宪法》以及此后的宪法文本不仅规定婚姻受国家保护，同时也明确家庭、母亲和儿童受国家保护。在婚姻基本权利条款中加入婚姻、家庭及其核心成员受国家保护的内容，既是在婚姻自由中融入国家建构方式的体现，同时也是对国家建构的一种限定：以婚姻、家庭、母亲和儿童为主题词的国家建构，将婚姻基本权利的保护限定在从婚姻关系缔结、存续和解除的全过程，排除了基于其他公共利益目的而对婚姻基本权利进行界定的可能性。例如，为稳定城镇房价、防止规避限购政策而出台的限制婚姻自由措施，则不能从婚姻基本权利保护的角度进行理解。为“保障母亲和婴儿健康”而出台的强制婚检规定，虽带有公共利益的考虑，但旨在对婚姻基本权利进行保护，所以不是一种基本权利干预措施，而是属于保护性立法的范畴。
三、强制婚检规定的合宪性评价
（一）婚姻受国家保护的限度
保护性立法“一般不需要被正当化”，但并不意味着不存在限制。因为保护性立法所涉及的是基本权利的内在限制，并不像外在限制那样存在不同利益的对立与冲突，也就无法运用比例原则等方法展开合宪性审查，其中即便存在利益取舍，也属于立法机关的裁量范围，没有合理性分析的讨论空间。但是，立法机关同样必须受宪法作为“框架秩序”所设定的约束。就强制婚检规定而言，将其判定为一项保护性立法，并不意味着合宪性审查工作的终结，而是需要进一步检验宪法对婚姻基本权利所设定的“框架秩序”，进而判定这种内在限制是否存在对宪法约束的逾越。而婚姻基本权利条款在1954年《宪法》之后的几经调整和充实，充分体现了宪法所设定的“框架秩序”，为理解这种宪法约束提供了指引和依据。
（二）强制婚检的合宪性分析
（三）国家保护的期待可能性
这种优化和改进是对婚检强制属性的弱化甚至取消，也意味着国家对母婴健康的保护强度降低，这固然与《民法典》赋予当事人更多婚姻自主权的立法宗旨相契合，但对婚姻基本权利的国家保护而言则提出了一种新的挑战。在《民法典》放松对婚姻关系私法管制的前提下，强制婚检规定作为一项公法保护措施是否可以弱化甚至取消，这其中关涉到的是宪法上“禁止保护不足”问题。“禁止保护不足”的概念由德国学者在1980年首次提出，目的是“审查立法者履行的保护义务是否达到了宪法要求”。这一理论所触及的国家保护义务最低限度问题，对于理解我国宪法上的婚姻基本权利条款具有重要的借鉴价值。自1954年《宪法》确立婚姻受国家保护以来，尽管在“文革”之后出现了对国家介入婚姻关系的反思与重塑，婚姻基本权利条款增加了对国家保护限度的约束性规定，但始终坚持婚姻受国家保护的立场，这既印证了国家保护对于婚姻基本权利实现的重要性，也表明了立法者提供充分有效保护的必要性。因此，《宪法》第49条虽然没有明确提出保护不足的禁止，但是实际上以承认国家立法保护义务存在最低限度要求为前提。
至于如何确定国家立法是否达到这一最低限度要求，需要结合实际情况，在“分析和审查立法者的不（更多）作为对于被保护人而言是否具有期待可能性”的基础上作出判定，即只有当被保护人对于立法者未采取（更多）保护措施不具有期待可能性时，才能判定“立法保护程度无法达到禁止保护不足原则划定的保护下限”，进而认定未履行保护义务。具体而言，就是要明确公众对于婚检制度的期待可能性，不实行强制婚检是否在根本上违背了社会预期，能否为公众所容忍？在此问题上，全国人大常委会法工委的备案审查意见实际上已经作出研判。全国人大法工委审查认为：“自2003年10月《婚姻登记条例》实施以来，婚前医学检查事实上已成为公民的自愿行为”，这就在事实上确认了公众对于立法者弱化甚至取消强制婚检具有期待可能性。更何况，不实行强制婚检对于母婴健康风险的增加并不具有决定性影响，由此增加的风险也可以通过国家劝导、当事人主动配合等方式予以化解，因此，婚检强制属性的弱化甚至取消并不能说明立法者没有提供必要有效的保护，这种调整也没有突破国家对婚姻保护的最低限度。
四、强制婚检制度的未来走向
根据以上的合宪性分析，强制婚检制度存在着进一步优化和改进的必要和空间。也正是基于这样的判定，全国人大常委会法工委在备案审查意见中提出“与国务院有关部门沟通，推动根据民法典精神适时统筹修改完善有关法律法规制度”的改革建议。这一建议所表明的改革方向，当然不是推动《母婴保健法》的适时修改，全面废除强制婚检，这是因为下一步要进行沟通协调的机关只是国务院有关部门，也就不可能涉及狭义法律的修改完善；而是应当理解为，推动强制婚检制度“根据民法典精神”进行优化和改进。其中对于“民法典精神”的强调体现了这一改革建议的核心，意在淡化强制婚检的公法属性，转而从私法角度实现对强制婚检的重新定位。
根据《母婴保健法》第12条、《母婴保健法实施办法》（2022年修正）第10条的规定，男女双方在办理结婚登记前，应当到医疗、保健机构进行婚前医学检查；在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。其中强调的“应当”一词，若放在公法领域理解，则与婚姻登记行为相联系，因为登记机关可能据此拒绝登记而构成对申请人婚姻自由的不当干涉。但是如果将“应当”一词放在私法的语境中理解，“应当”则未必属于一种强制性义务性规范，甚至不一定产生不利的法律后果。例如《民法典》第490条第2款规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”这里的“应当”，表示从情理上建议采用书面形式，“但是如果当事人没有采取书面形式不能一概认定为违反强制性规范，自然也不应一律认为合同无效”。因此，从法律文本的角度来看，强制婚检的“强制”属性可以通过法律解释的方法进行合宪性调整。而根据民法典精神，将《母婴保健法》第12条的强制婚检规定视作一项私法规则，是实现这一合宪性调整的有效路径。