【中文关键词】婚姻缔结；意思表示瑕疵；通谋虚伪表示；心中保留；重大误解；欺诈胁迫
【摘要】从合同法、继承法、婚姻家庭法等抽象出意思表示及其瑕疵，作为共同的“公因式”原则上可以适用于婚姻缔结行为。婚姻缔结之中可能存在意思表示瑕疵，例如心中保留、通谋虚伪表示、错误(重大误解)、欺诈以及胁迫等类型。在效力上，缔结婚姻一方心中保留不影响婚姻的效力，但是因双方通谋虚伪表示、错误、欺诈以及胁迫而缔结的婚姻，属于可撤销之婚姻。基于夫妻共同生活的维护以及未成年子女的保护的原则，缔结婚姻时瑕疵意思表示效力例外应予以变通。
【全文】
一、问题的提出
在现代社会，婚姻自由作为婚姻家庭法的基本原则在绝大多数国家或地区得以广泛确立。通常认为，结婚是男女双方以终身共同生活为目的的、互为配偶的结合(不考虑同性婚姻)，是否缔结婚姻以及与何人缔结婚姻，完全取决于当事人的自由意志，他人不得强迫或者干涉(《婚姻法》5条)。在婚姻缔结的过程中，男女双方完全真实自愿，各自的内在意思与外在表示完全一致固然理想。然而，现实世界中，婚姻缔结的双方当事人虽表面上达成结婚的合意，但一方或双方因为受各种主观或者客观因素的影响，致使当事人的内在意思与外在表示之间出现不一致的现象亦非鲜见。例如在婚姻缔结过程中，男女一方或者双方是为了获得户籍、房屋等而“假结婚”[1]；或者一方对另一方的品行等发生错误；一方受到他人的欺骗、胁迫等。
二、意思表示瑕疵适用于结婚等身份行为之考察
(一)结婚等亲属身份行为本质的学说分歧
通常认为，法律行为是德国式总则得以构建的基石(王泽鉴，2009a:20)。这是因为，总则中的自然人、法人、物、代理等制度均属于民法的具体制度，很难说有足够的统领性，只有法律行为完全是“提取公因式”的产物，当之无愧地成为括号前的制度(马俊驹、梅夏英，2004：25)。19世纪德国法学所获得的全球性声誉，相当大的程度上是建立在法律行为学说基础之上。
然而，由于财产法与身份法存在异质性，“债法与物法的分配原则是两者在法律后果层面上的相似性，而亲属法与继承法则是因为相互之间具有联系的、类似的生活事实”(梅迪库斯，2000：20-21)。亲属身份关系如夫妻、亲子、亲属的内容与效力，均与伦理及社会习俗密切关联，因此，总则中的法律行为规范是否以及如何适用于亲属法，大大苦恼了民法学者(陈棋炎，1984：10)。虽有学者认为，采取“提取公因式”抽象出来的民法总则所规定的是各种法律关系的共同事项，因而法律行为被认为可以适用于民法各编，包括财产法与身份法[2]。但是，相当多的学者认为，结婚等亲属身份行为与财产法律行为不同，仅具有法律行为的形式而不具有其实质。德国式总则实为财产法的总则，尤其是作为民法总则灵魂的法律行为制度仅能适用财产法，原则上不能适用亲属身份法(陈棋炎，1980：15；大木雅夫，1999：206)。对此，我国许多学者也认为，由于民法典总则中的法律行为、代理等制度在家庭关系中几乎都无法适用，婚姻家庭法被纳入民法典，主要是因为后者是市场经济与家庭生活的共同法，并非因为前者与财产法具有同样的体系逻辑(谢鸿飞，2013：98；薛军，2006：40；茅少伟，2013：1137)。
(二)结婚等亲属身份行为的本质分析
笔者认为婚姻缔结行为是最典型的身份行为，相对于合同、遗嘱等财产行为，结婚等亲属身份行为具有特殊性。但结婚等亲属身份行为与财产行为一样，均蕴含意思表示，属于法律行为的实质范畴。
首先，所谓的“事实先在性”仅适用于非婚生子女的自愿认领与否认这两类身份行为[3]，而对于结婚、离婚、收养等行为而言，由于事先并不存在与当事人身份相牵连的客观事实或纽结，此类法律关系的创设源自当事人个人的意愿。虽然身份、身份关系作为人伦秩序的范式已经“定型化”，但是，完全抛弃法律行为的因素，当事人之不可能产生法律关系。因此，欲获得法律上所规定的权利，当事人的意思表示仍然构成某种门槛(Zweigert＆KoetzAn,1998：235)。虽然伦理先于法律秩序确定了某些亲属身份关系的内容，但是这也不足以成为身份关系与财产关系的本质差异。因为各种财产行为类型大多非为法律有意识的创造，它们在获得法律秩序的认可之前业已存在于人们的交易活动之中，这些行为因法律秩序将其作为形成法律关系的行为类型予以认可而成为法律行为(弗卢梅，2013：27)。
最后，从经济学的角度看，婚姻中的行为与市场行为具有很大的相似性。近些年来，经济学家运用经济理论很有魄力地解释货币和市场领域以外的人类行为如种族歧视、政治、犯罪、教育，也包括婚姻。美国学者贝克尔认为，一方面，鉴于婚姻几乎总是出自意愿，或者由婚姻当事人决策，或者由他们的父母决定，因此，经济学上的“偏好理论”完全可以适用[4]。于此，可以假定婚姻当事人(或者他们的家长)试图提高他府的效用水平；使结婚的效用高于独身时的效用；另一方面，鉴于男性于女性在寻找配偶的过程中存在竞争，所以，可以假定婚姻市场的存在。在环境的限制下，每个人都试图寻找最佳的配偶(贝克尔，2015：209)。运用上述两个原理，可以对亲属身份行为进行如同财产行为相类似的分析。这也表明，亲属身份行为与市场财产行为之间的鸿沟并非不可逾越。
然而，与人们在市场交易活动中的利己之心不同，在家庭内部人们作出行为时的利他之心十分重要。前者是经济学界所有理论研究的假设前提条件。也就是说，人们在市场交易活动中总是自私的，其利用利己之心达到自己的目的，通过“看不见的手”最终实现社会利益的最大效用(亚当斯密语)；后者是亲属身份行为相异于财产行为的本质差别。对于一个正常的社会人，父母、配偶、孩子等都是他们最为钟爱的对象，也就自然地经常成为对他们的幸福或者痛苦有着最大影响的人(贝克尔，1998：325)。因此，在缔结婚姻时，人们所具有的利他之心通常构成该身份行为的特殊情境。
综合而言，结婚等亲属身份行为同样是自然人自主安排或设计私人生活、依其意愿塑造法律关系的法律工具。对于婚姻缔结之中发生的虚假婚姻、重大误解、欺诈、胁迫等现象，民法总则中的意思表示瑕疵规范仍然可以适用。只是考虑到结婚等亲属身份行为具有伦理色彩，而且不存在保护交易安全的需求，因此针对不同的情景，对于结婚等亲属身份行为的适用应当进行必要的变通。
三、通谋虚伪表示缔结的婚姻及其效力
(一)比较法上通谋虚伪婚姻的效力
通谋虚伪表示(scheingeschft)，又称“虚假行为”，意指表意人和相对人虽就表示内容达成了一致，而实际上双方并不想使该表示产生法律效果，亦即当事人双方达成一致的是形成某项法律行为的假象(拉伦茨，2003：497)。就婚姻而言，男女双方当事人结婚的主要效果在于建立法律上的婚姻共同生活，这属于婚姻的本质意义(史尚宽，2000：97)。若是男女双方缔结婚姻并非为了建立夫妻共同生活，而是利用法律规定的次要效果(如税法上的优惠税率、姓名法上的效果以及外国人法上的便利等)，此种情形称为“虚假婚姻(Scheinehe)”(施瓦布，2010：50)。
从比较法看，男女双方通谋形成的虚假婚姻在当事人之间的效力并不相同，大体可分为以下两类：第一，规定虚假婚姻为可撤销婚姻，以德国、意大利民法以及美国法为典型。德国法力图阻止这种对婚姻自由的滥用，规定当事人缔结婚姻时约定不建立婚姻共同生活的，可以废止该婚姻(《德国婚姻法》第1314条第2款第5项)。意大利民法与之类似[5]。在美国，虚假婚姻被许多外国人所利用，这些外国人为获得移民美国的资格，通过与美国公民结婚从而符合美国移民法的规定达到目的，这类婚姻被称之为“绿卡婚姻”。这类婚姻往往具有婚姻的合法形式，但无婚姻的实质内容。对此情形，多数州的法院认为这种以移民为目的的绿卡婚姻是可撤销婚姻；但是也有此类婚姻是无效婚姻，另一些法院则认为绿卡婚姻与婚姻有效还是无效并不相干，无论法律规定还是法院都无法要求当事人履行婚姻之实(夏吟兰，1999：34、36)。
第二，规定虚假婚姻为无效婚姻，以日本、俄罗斯及我国台湾地区为代表。日本的学说认为，关于身份上的行为虚伪表示应当无效(我妻荣，2008：276)。俄罗斯《联邦家庭法典》27条规定，对于虚假的婚姻，即双方或其中一方无意建立家庭而登记结婚的，检察长和不了解虚假婚姻的一方得请求宣布其无效。我国台湾地区的学说与判例认为，纯粹身份行为因涉及公共秩序，且身份行为注重当事人之意思，若无真正结婚之意思，此婚姻根本无效(林诚二，2008：368)。台湾地区“民法”第87条第1项关于通谋虚伪意思表示无效之规定，对身份行为亦有适用余地，夫妻双方通谋而为假离婚之意思表示，依照第87条第1项规定，其意思表示无效(王泽鉴，2009a:285)。
由于婚姻具有特殊性，一些国家(地区)法律允许因通谋虚伪缔结的婚姻在特定情形下可以从无效、可撤销婚姻转为有效的婚姻。具体而言：(1)考虑子女利益的原则。例如法国判例认为，如果夫妇双方完全是为了达到与婚姻毫无关系的其他结果而准备举行结婚，由于这种联姻缺乏“同意婚姻的意思”，该婚姻无效；但是，为了赋予他们共同的子女以婚生子女的地位，于此而言他们的婚姻仍然有效(最高法院第一民事庭1963年11月20日)(罗结珍，2005：165-166)。在美国，若男人与怀孕的女人结婚是为了使其子女合法化，但并不打算履行婚姻的义务，则许多法院视婚姻有效，而不问当事人结婚的动机(夏吟兰，1999：34、36)。(2)结婚已达一定的期限或者存在夫妻共同生活。《意大利民法典》123条第2款规定，对于虚伪婚姻，法律规定任何一方配偶都可以提起撤销之诉，但自婚礼举行之日起一年以后，或者在婚礼举行之后当事人双方以夫妻身份共同生活的情况下，就不得再提起撤销之诉。我国台湾地区学说亦认为，通谋的虚伪婚姻如无婚姻共同生活之事实，应为无效，然于举行婚姻仪式时，纵为虚伪表示，而于其后实行婚姻共活，则其无效已被治愈，应成为有效(史尚宽，2000：392)。
我国《民法典总则草案》第124条规定了通谋虚伪表示。但是，现行立法如《婚姻法》等并未对通谋虚假婚姻的效力作出规定。学说对此认识不一，大体可以分为以下观点：(1)无效婚姻。有学者认为，当事人缔结的虚假婚姻应为无效婚姻(夏吟兰，2012：76)。(2)可撤销婚姻。有学者认为，当事人缔结的虚假婚姻应为可撤销婚姻(王洪，2003：94)。(3)有效婚姻。还有学者认为，对于通谋的虚伪婚姻，除规避法律者认定其无效外，只要其构成了法律婚或事实婚，就应肯定其效力(余延满，2007：184)。(4)原则可撤销，例外为有效。有学者认为，婚姻关系从本质上而言是一种私人关系，虚假婚姻并未给社会和他人利益造成损害，因此法律规定虚假婚姻为可撤销婚姻，将撤销的权利赋予当事人比一律将其归之无效更具有制度的弹性，也更符合私法自治的精神。但是，若是结婚时属于通谋的虚伪结婚，但后来存在夫妻共同生活的事实，或者在双方生育有子女的情形下，应当强制通谋的虚伪结婚有效(金眉，2015：183)。
笔者认为，从立法论的角度看，通谋虚伪婚姻原则上应为可撤销。虚伪婚姻虽具有表面上的婚姻合意，但是夫妻双方均无建立夫妻共同生活关系的效果意思。我国《婚姻法》11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”虚伪婚姻与之类似，均属于意思表示有瑕疵。加之当事人的真实意思藏之于内心，难于为外界所探知，因此赋予夫妻双方以撤销权更为合适。但是，考虑到婚姻关系的特殊性，在下列情形下，应当认定虚伪婚姻可以从可撤销转为有效：(1)夫妻双方在虚伪结婚之后建立了夫妻共同生活关系；(2)具有共同子女的情形；(3)夫妻一方在1年内未行使撤销权。对于通过假结婚避税或者购买学区房等情形，由于其均符合我国《民法通则》52条第7项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，因此都属于无效婚姻。
(三)虚伪婚姻对第三人的效力
就我国现行法而言，由于婚姻关系的成立与废止以登记为要件，且婚姻登记信息已实现全国联网(2012年6月)，因此对于该行为对第三人的效力包括：(1)双方虚假结婚，第三人理应知晓结婚登记信息，而且第三人亦不能与夫妻一方再行缔结婚姻，因此不存在善意的情形；(2)双方虚假离婚，由于婚姻登记已被撤销，如果一方又已与第三人缔结婚姻的，在该虚假离婚被撤销前，其不得对抗善意第三人。
四、因心中保留、重大误解缔结的婚姻及其效力
(一)心中保留缔结的婚姻
所谓心中保留(Mentalreservation,GeheimerVorbehalt)，又称真意保留，是指表意人将意欲发生法律效果的意思保留于内心，其所表示的内容并非其意思的意思表示。表意人内心的意思(真意)与其表示出来的内容相反，其不想使表示的内容产生法律效力，因此属于单方虚伪表示。《德国民法典》对此有明文规定[6]。如果男女当事人一方并无缔结婚姻的真实意图，而是为达到其他目的而向对方作出结婚的意思表示时，由此形成的婚姻即属于心中保留的婚姻。
我国现行法对于心中保留并未规定，《民法典总则草案》仍然对此未作规定。依据我国法律的规定，缔结婚姻(《婚姻法》8条)的当事人必须向登记机关办理登记，婚姻才得以成立。因此对于所谓的心里保留身份行为的效力可采取大陆法系的通常做法，即无论相对人是否知道另一方为不欲结婚的真意，表意人均不得以心里保留为由主张缔结的婚姻无效，以保障婚姻与家庭。
(二)因错误缔结的婚姻
错误是指行为人在实施法律行为时，因误会或不知而发生主观认识与现实不符的情形。从比较法看，在缔结婚姻时发生错误的，该婚姻可撤销。在立法技术上，因错误缔结的婚姻有两类：
此外，《法国民法典》180条规定：“未经夫妻双方或其中一方自由同意而缔结的婚姻，只能由夫妻双方或其中并未自由同意的一方提出攻击(1975年7月11日第75-617号法律，如对人或者对人的根本资格发生错误，另一方配偶得提出婚姻无效之诉)。”虽然立法上规定得比较抽象，但是依据法国的判例，一方对另一方的民事身份、国籍、姓名乃至所属家庭发生错误，在这种错误对其同意结婚起了决定性作用时，可以构成(对结婚表示的)同意瑕疵。法院认定以下情况属于一方对另一方的根本资格发生错误：(1)一方根本无意中断(某一)情人关系，并且仍然保持着这种关系，而另一方对此一无所知，在此情况下与其结婚；(2)无法确定原先的婚姻关系是否仍在继续，或者一方不知道另一方离过婚，或者不知道另一方是妓女，或者不知道另一方受到普通法上的有罪判决，或者一方搞错了对方的国籍；(3)不知道另一方没有正常的性关系能力；或者不知道未婚夫精神不健全，或者不知道对方是财产受到监护管理的成年人，或者一方完全没有结成持久婚姻关系的实际意愿(罗结珍，2005：177)。我国《民法通则》(第59条)与《合同法》(第54条)采用的是重大误解而非意思表示错误术语[7]。
笔者认为，既然我国《婚姻法》5条规定，婚姻的缔结系男女双方完全自愿，任何人不得强迫或者干涉，那么一方当事人意思表示有瑕疵或欠缺的原因就应均为婚姻可撤销的原因。从借鉴比较法上的立法来看，若在缔结婚姻是一方对另一方的身份属性或基本情况产生错误，以至于其真正了解对方的基本情况就不会达成结婚合意，则该婚姻可撤销。身份属性或基本情况的错误具体包括主体认识错误、身体健康状况认识错误、婚姻状况认识错误及名誉认识错误(如另一方有犯罪、卖淫等经历)等。但对于经济条件、收入状况等发生错误，本质上属于动机错误，基于保护家庭的目的，不允许撤销。
五、因欺诈、胁迫缔结的婚姻及其效力
(一)因欺诈而缔结的婚姻
所谓欺诈，是指表意人在意思表示的形成过程中，因相对人或者在相对人知情的情形由第三人故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况，致使表意人的表示行为与真实意思不一致。对于财产行为，法律允许表意人撤销该有瑕疵的意思表示。立法理由在于：在此种情形，表意人的意思决定自由已经不复存在(拉伦茨，2003：542-543)。但是，对于因欺诈缔结的婚姻是否可以撤销，比较法上规定不一：
第二，否定立法例。法国法系的婚姻立法，规定婚姻仅系错误或胁迫的事由才可以撤销，不特别保护被欺诈的婚姻当事人。法国法谚有云：“在婚姻，任人欺之。”对此，《意大利民法典》(122条)、《西班牙民法典》(第73条)、《巴西民法典》(第1557-1559条)以及《葡萄牙民法典》(1634-1638条)均不许以欺诈为婚姻撤销的原因。澳门地区“民法”第1508条亦未规定。
但是，仔细考察法国法系的立法例就可以发现：虽然上述国家(地区)民法并未规定欺诈属于婚姻可撤销的原因，但由于其规定错误是婚姻可撤销的原因，而且错误的情形比较广泛，欺诈与错误的相同之处又在于，被欺骗的人是基于错误而作出意思表示，因此可以把欺诈视为“引起错误”(causedmistake)的特殊情形。相比欺诈，错误并不要求欺骗的意图，更容易实现。由此导致相同的结果：在德国法上属于因欺诈缔结的可撤销婚姻，例如一方故意隐瞒身体重大疾病，在法国法上因构成错误亦属于可撤销婚姻。
我国《婚姻法》仅规定胁迫为可撤销的原因(11条)，依据反面解释，欺诈不被认为属于婚姻可撤销的事由。[8]2000年左右，我国学者在讨论修改1980年《婚姻法》时，绝大多数人均主张扩大可撤销婚姻的原因。有学者主张，应当与《民法通则》关于可撤销的民事行为的内容相一致(王利明，2001：45)；还有学者主张应将胁迫、欺诈、暴力、未达法定婚龄、患有法定禁止结婚的疾病规定为婚姻可撤销的原因(夏吟兰等，2001：226)。但是，这些意见最终没有被立法机关所采纳。笔者认为，由于我国《婚姻法》5条强调“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干步”，因此，在完善我国现行立法时，应在从我国的实际情况出发的基础上，借鉴其他国家或地区成功的立法经验，将欺诈增列为婚姻可撤销的原因。
从我国司法审判实践来看，骗婚的情形比较常见，具体而言：(1)一方当事人欺骗另一方当事人例如一方当事人故意隐瞒真实身份或姓名、疾病、生理缺陷、恶劣品质(例如犯罪前科或犯罪身份等)、实际年龄、婚史等，并在婚姻登记机关缔结婚姻；(2)一方不仅欺骗另一方当事人，而且欺骗婚姻登记机关并办理登记。例如甲假冒他人或者虚构身份，以骗取乙的财物为目的与乙办理结婚登记，甲随即下落不明(陈文，2012：26)；(3)一方当事人或者双方当事人仅欺骗婚姻登记机构，并未欺骗对方当事人。例如甲(如因未达法定婚龄)借用其姐姐的身份证办理结婚登记，其后在一起共同生活(冯砚农，2012：22)。
就上述情形而言，第(1)种情形属于意思表示瑕疵，构成欺诈婚姻，受害人可以请求撤销；第(3)种情形属于结婚登记程序瑕疵。对于其效力，有学者认为，当事人的真实意思应以事实和行为为考察的依据。如果双方当事人不否认婚姻关系的存在，形成了婚姻共同生活的事实，且不损害国家和社会公共利益的，法律就没有对其进行干预的必要(孙若军，2004：17)。司法实践也有判决肯定的判决。[9]第(3)种情形不仅属于意思表示瑕疵，而且属于结婚登记程序瑕疵。对于这类婚姻的效力，有学者认为，在缔结婚姻时一方以欺诈的手段(如以张三冒充李四)导致“当事人同一性”错误的，因双方无结婚的合意，受害人可以请求主张婚姻不成立(王礼仁，2010：30)。笔者认为，以骗取他人财物为目的的冒名登记婚姻，双方仅形成“名义夫妻”，因缺乏结婚实质要件而应认定婚姻关系不存在。相反，若是仅存在婚姻登记瑕疵，当事人之间符合结婚的实质要件并且建立夫妻共同生活的，应对确认婚姻有效；或者虽未达结婚年龄，但是其后达到结婚年龄的，婚姻由无效转为有效。
(二)因胁迫而缔结的婚姻
在比较法上，胁迫均为婚姻可撤销的原因。例如《法国民法典》180条以及最高法院第一民事庭(1968年12月17日)判例、《德国民法典》第1314条第2款第4项等。我国《婚姻法》11条第1句亦规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”
对于胁迫，有学者认为，胁迫包括威胁与强迫，前者是精神胁迫，是指行为人(当事人或者第三人)以未来可能发生的不法损害相恐吓，致使相对人陷入恐惧而作出与违背其真实意愿的意思表示；后者是身体胁迫，意指行为人(当事人或者第三人)一方以现时的身体强制，致使相对人处于无法反抗的境地而作出违背其真实意愿的意思表示(王利明，2011：650-651；马俊驹、余延满，2010：196)。还有学者认为，胁迫包括两种情况：一是胁迫者以将要发生的损害相威胁，威胁的对象通常涉及人格权与财产权；二是胁迫者以直接面临的损害相威胁。如胁迫者针对对方当事人及其亲友施行暴力行为(王利明，2012：611；刘守豹，1994：101-102；胡康生，2009：90-91；杨立新，2013：472)。由此可见，我国学者通常所言的胁迫不仅包括精神胁迫而且包括身体胁迫。
笔者认为，胁迫仅限于精神胁迫，而不包括身体的胁迫。因为在身体受到直接强制而使表意人陷入无法反抗境地的情形，表意人实际上已经成为相对人意志表达的工具(朱庆育，2013：279)。依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》10条第1款的规定，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。所谓“以……损害为要挟”，足以表明胁迫是使他人陷入恐惧而作出意思表示，并不包括直接的身体强制。
因受胁迫而请求撤销婚姻的，为受胁迫一方的婚姻关系当事人本人(《婚姻法司法解释》第10条第2款)。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应自恢复人身自由之日起一年内提出(《婚姻法》11条)。对此，有学者认为，被非法限制人身自由，只是一种因胁迫而产生的受胁迫者不可能主张其权利的原因，但绝非其全部。从比较法视角出发，应规定其起算点为胁迫终止之日或可免胁迫之日(余延满，2007：206)。
六、结论
通过前述分析可以发现，缔结婚姻时的意思表示瑕疵，例如心中保留、通谋虚伪表示、错误(重大误解)、欺诈以及胁迫等类型，与设立合同、订立遗嘱时的意思表示瑕疵类型相比，并无本质的差异。由于意思表示是法律行为的工具与核心，因此在体系上，从合同法、继承法、婚姻家庭法等等抽象出意思表示及其瑕疵作为共同的“公因式”足以支撑总则编的构建，从而使民法典总则名副其实。而非如学者所言，作为总则编灵魂的法律行为制度仅能适用财产法，我国未来民法典在体系上不宜设置总则，而应如同法国、瑞士、意大利、荷兰等民法典那样设置序编(陈小君，2004：36；余延满，2007：47)。概言之，对于亲属身份行为，民法总则原则可以适用。不过，考虑结婚等亲属身份行为的伦理基础与交易安全的阙如，应当在《民法典总则草案》第三节规定：“结婚、离婚、收养等身份行为适用本法关于法律行为的规定，但是法律另有规定或者依据身份行为的性质不予适用的除外。”
【注释】■作者地址：冉克平，华中科技大学法学院；湖北武汉430074。Email:rankeping＠sina.com。
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■责任编辑：李媛
[2]Dernburg,BurgerlichesRechtdesDeutschenReich,Bd.1§7.1.一般认为，物权法、债权法、知识产权法属于财产法，婚姻家庭法(或称亲属法)属于身份法，继承法则是与身份法相联系的财产法。
[3]自愿认领与否认必须以亲子血缘关系这一事实存在或不存在为前提，就此意义而言，自愿认领与否认作为身份行为具有“事实先在性”的特征。中川善之助教授在阐释“事实先在性”的涵义时，即以非婚生子女的任意认领作为例，认为认领者与被认领者之间，必须有自然之亲子关系的事实先行存在，其后才可由任意认领为媒介，使法律加以追认而为法律上之亲子关系。参见[日]中川善之助：《身份法总则的课题》，岩波书店1961年，第195～197页。
[4]经济的核心控制者是偏好和技术，它们是市场的两大君主。一个基本的决定性因素是消费者偏好，消费者根据自己先天或后天的偏好(并以其货币选票加以表达)解决社会资源的最终目途，也即在生产可能性边界上的各个点之间进行选择。参见[美]保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯：《经济学》(上)，商务印书馆2014年，第38页。
[5]《意大利民法典》第123条第1款规定：“在配偶双方商定不履行婚姻义务也不行使婚姻权利的情况下缔结的婚姻，任何一方配偶都可以提起撤销之诉。”
[6]《德国民法典》第116条规定：“意思表示不因表意人在心里做出对所为的表示并不意欲的保留而无效。该表示须以他人为相对人而做出，且相对人知道该项保留的，该表示无效。”
[7]通常认为，重大误解既不能包括表示错误(例如写错了或者说错了，不可能构成重大误解)，也不能涵盖传达错误，而且其只限于有相对人的错误，不可能包括无相对人的错误情形(如遗嘱等)，因此使用“意思表示错误”术语更为妥当。
[8]2003年10月1日实施的民政部《婚姻登记工作暂行规范》第46条规定：“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理。”
[9]司法实践认为，原告刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与被告赵光武办理结婚登记和子女出生证明，其行为是错误的。但原告刘红玲与被告赵光武具有共同结婚的合意和行为，且双方以夫妻身份共同生活。现原告刘红玲与被告赵光武均已达法定婚龄，其婚姻无效的情形已经消失，应当认定其婚姻关系有效。参见王礼仁：《婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径之选择——以诉讼时效法律规范的性质为主线》，载《政治与法律》2011年第4期，第20页。
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【期刊名称】《武汉大学学报》【期刊年份】2016年【期号】5
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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