北理工珠海学院民商法律学院名誉院长
梁慧星
目次
一、合同编的结构
二、法律适用
三、合同定义
四、合同效力规则
五、合同的解释
六、无名合同的法律适用
七、非合同之债的法律适用
八、预约合同
十、合同效力规则
十一、向第三人履行合同
十二、第三人代替履行
十三、情事变更原则
十四、债权人代位权
十五、债权人撤销权
十六、债权转让
十七、债务加入
十八、约定解除权
十九、法定解除权
二十、违约责任
今天讲民法典合同编通则新增加的条文和有重要改动的条文，着重于于如何理解和适用。我讲到哪一个条文，有助手替我翻到那个条文，同志们可以看一下屏幕上的条文。同志们着重听，不见得要做记录，因为有录音和视频，以后可以复习。
大家看合同编的目录，合同编的第一编通则、第二编典型合同、第三编准合同。我们马上会想到，为什么我们的民法典上没有债权编或债权总则编？合同编与债权总则是什么关系呢？这里有一个中国民法典上最重要的问题，叫做“不设债权总则”。先介绍一下债权的理论体系和立法体系。
什么叫“债权的理论体系”？民法理论上把财产关系上的权利义务分为物权的权利义务、债权的权利义务。物权的权利义务规定在物权编，债权的权利义务规定在债权编。因此我国台湾地区的民法典上有物权编、债权编。债权编再分为债权的总则和债权的分则，债权总则是适用于各种债权债务的基本的规则；债权分则再分为合同之债与非合同之债，合同之债亦称约定之债，即依约定产生的债权债务。非合同之债，指因侵权行为、不当得利、无因管理所发生的债权债务，是直接根据法律规定而发生的，称为法定之债。约定之债就是合同之债，法定之债包括侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债。债权总则，是关于所有债权债务的基本规则，包括债的发生、债的概念、债的履行、保全、变更、转让、终止及不履行债的责任。债权分则分为合同之债（约定之债）与非合同之债（法定之债）。这是债的理论体系、教科书上的体系。
在民法典立法上，德国、日本及我国台湾地区的民法典设债权编，债权编包括债权总则和债权分则，债的基本规则规定在债权总则，债权分则只是各种典型合同。“典型合同”，也就是各种具体的合同，如买卖、租赁、承揽合同、建设工程合同，等等。侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等法定之债，在理论上属于债权分则，却被规定在债权总则。德国、日本民法典及我国台湾地区民法都是如此，法定之债在债权总则，分则只是各种合同。合同总则被融入债权总则。这是通常的立法体例，债权总则涵括合同总则再加上法定之债，债权分则只是各种典型合同。
而中国民法典既没有债权编也也没有债权总则（编），就一个合同编，外加一个侵权责任编。按照债的理论，合同编和侵权责任编都是债权的分则。为什么不设债权总则（编）？答案很简单，是为了维持合同法的完整性。中国合同法实施了二十年，法官、律师办理合同纠纷案件，翻合同法就可以解决找法问题。绝大多数案件都可以根据合同法做出判决，个别的案件涉及主体、权利能力和行为能力，才需要查民法通则。这对法官和律师来说非常方便，一部合同法基本就可以解决找法问题。如果我们按照德国、日本和我国台湾地区立法体例，民法典设一个债权总则编，就要分解合同法。把合同法一分为二，合同法的总则纳入债权总则，各种典型合同保留在债权分则。这会改变裁判实践经验，改变法官、律师20多年形成的适用法律的习惯。立法机关采取了照顾裁判实践经验、照顾法官、律师适用法律的习惯的实用主义方案。因此，我们的民法典不设债权编、不设债权总则编。
这就产生一个问题，合同编和侵权责任编是否能够代替债权总则？请特别注意，中国民法的债权总则是存在的。大家看现在的合同编第一分编通则，从规定的法律条文看，不仅仅是合同的通则，而是将债权总则的大部分内容纳入了（合同）通则、合同通则涵括了债权总则，实际是用合同通则代替债权总则。这是中国民法典的一个特色。
现在的问题是，合同通则是否能够完全代替债权总则？有这样一些内容是无法代替的：债的概念和债的发生原因。如果合同通则规定了债的概念，那就不是合同通则而是债权总则了。债的发生原因，除合同之外还有侵权行为、不当得利和无因管理，难于规定在合同通则之中。因此，属于债权总则不可或缺内容的债的概念和债的发生原因，没有纳入合同编通则，而是规定在民法总则民事权利章第118条至第122条。在中国民法典，债权总则的规则被一分为二了，少部分内容（债的概念和债的发生原因）规定在民法总则，大部分内容纳入了合同编通则。由此可见，民法典的合同编不是一般地规定合同问题，其重要特色在于用合同通则代替债权总则。
中国民法典规定债权债务关系的，就一个合同编，加上一个侵权责任编。同属于法定之债的不当得利之债和无因管理之债呢？在实践中单靠民法总则中的那两个条文（第121条、第122条）也解决不了问题。但是，不当得利、无因管理内容很少，没有办法像侵权责任编那样，也设为民法典的一编或者两编。于是，不得已将这两部分内容附带规定于合同编，作为合同编的第三分编：“准合同”。
下面我正式讲条文，大家看第一章。第一章是原来的合同法第一章，删掉了好多内容，同时增加了一些内容。我们习惯将第一章叫做一般规定，这些规定着重解决法律适用问题。但也有概念和定义的规定，如第464条，规定合同的定义，规定合同定义，目的是限定本编的适用范围。所以说第一章是规定合同编的适用。
借此机会给大家介绍一下法律适用。我们检察官、检察院履行司法监督、审判监督的职能，当事人来申诉，我们认为原审判决错误，就依法向裁判该案的法院抗诉。抗诉的理由是什么？两个理由。其一是法院的判决事实认定错误；第二是法律适用错误。事实认定和法律适用，只要一个错误，判决就肯定错误，因此要抗诉，要求法院启动再审程序给予改判。反之，事实认定正确，法律适用正确，判决就必定正确。我们就不能抗诉，就要说服当事人撤销申诉。当事人不听，我们就驳回他的申诉。这里不讨论事实认定，只是介绍一下法律适用。
什么叫法律适用？所谓法律适用，就是指法官审理民事案件，用某一个法律规范作为裁判本案的依据，根据这个法律规范，做出判决。这个司法活动过程，就叫做法律适用。法律适用分为三种类型，第一种叫做直接适用，通常叫做“适用”，法律条文中的“适用”一词，就是讲的第一种法律适用、直接适用，即将立法机关为这类案件所制定的法律条文（法律规范），作为裁判本案的法律依据。直接适用，有一个非常重要的前提条件，即本案事实在这个法律规范的适用范围之内。用一个法律规范（作为裁判依据）裁判该法律规范适用范围之内的案件，叫“适用”。既然立法者为某一类案件制定了裁判规则，法官就用这个裁判规则裁判属于该类案件的具体案件，对这类案件适用这个裁判规则是立法者预先决定的，该法律条文（法律规范）的法律适用范围，包含本案在内。裁判实践，大多数情况下的法律适用属于“直接适用”，因为是常态，因此省略“直接”两个字，就叫“适用”。
第二种叫“参照适用”。所谓参照适用，是指用来裁判案件的这个法律条文，其适用范围、立法目的并不包含本案在内。本案在法律上没有具体规定，立法者没有为本案制定法律规范。但是立法者考虑到这一点，就在法律条文中明文规定，允许法官用某一个法律规范去裁判不属于该法律规范适用范围内的、与适用范围内的案件具有相似性的案件。参照适用有严格的前提条件，即待决案件与法律规范适用范围之内的案件具有相似性。一类案件在法律上有规定，另一类案件在法律上没有规定，立法机关明文表示法官可以用规定第一类案件的法律规范，裁判法律没有规定的、（与法律规定的案件）具有相似性的案件，这就叫参照适用。参照适用在法律理论上、立法例上，叫“准用”。这个“准”字是准许的意思，立法机关准许法官用一个法律规范去裁判不属于这个法律规范适用范围之内的类似的案件。中国大陆习惯叫“参照适用”。
第三种是“类推适用”。参照适用是立法机关明文表示准许用一个条文裁判不属于这个条文适用范围之内的、类似的另一类案件。如果立法机关没有这样的表示呢？社会生活很复杂，经常遇到这样的情况，待决案件在法律上没有规定、立法者也没有参照适用的表示。这种情形，法官不得以法律没有规定为由拒绝裁判，因此法官从法律上找到一个法律条文，它的适用范围内的案件与本案具有类似性，就用这个法律规范来裁判待决案件，这就叫类推适用。这样做的根据何在？根据在于法官行使的裁判权中所包含的法律漏洞补充权。法律漏洞也就是法律没有规定，像房子漏了一个洞。法官不能说法律没有规定我就拒绝裁判、法官必须裁判，怎么裁判呢？法官自己找一个法律规则，裁判法律上没有规定的本案，以得出公正的判决。这样的权限就叫做法律漏洞补充权，包含在法官行使的裁判权之内。
在中国民事立法中，所谓“协议”，指两个意思表示达成一致（合意）的民事法律行为。与“双方民事法律行为”是同义语。有关债权债务关系的协议，有一个特定概念叫“合同”（契约）；有关身份关系的协议，没有特定概念，仍然称为“协议”。虽然如此，许多情形，设立、变更、终止债权债务关系的双方民事法律行为，仍然写作“某某协议”而不写作“某某合同”。例如当事人协商变更生效合同内容的合同，通常写作“补充协议”。甚至许多典型合同，如房屋买卖合同、房屋租赁合同，当事人签订的合同文件，也常常写作“房屋买卖协议”、“房屋租赁协议”。因此，判断一个法律文件，是不是“合同（书）”，要看其中约定的内容是债权债务关系，或者是别的法律关系（如身份关系）。
本条第二款条文，关于身份关系的协议，列举了婚姻、收养、监护。实际上，“婚姻”应是两类协议，“结婚协议”、“离婚协议”。“收养”指“收养协议”。“监护”指“监护协议。民法总则规定有监护资格的人之间关于谁担任监护人有争议的，可以协商订立一个协议，确定谁担任监护人，即“监护协议”；一个成年人，在智力还正常的时候，订立一个协议，指定自己最信得过的人（子女、亲属或者朋友）作为自己（将来）的监护人，即（意定）“监护协议”。继承编还有“遗赠抚养协议”。都属于有关身份关系的协议。这些协议，当然应适用“有关该身份关系的法律”如婚姻家庭编、总则编（第二章第二节监护）、继承编的有关规定，自不待言。
先说根据身份关系的性质合同编的哪些规则不能参照适用？例如结婚协议能够附期限吗？能够附条件吗？结婚协议可以变更、转让吗？可以约定一个解除权吗？不行。结婚后可以协议解除婚姻关系，这是离婚协议。除了协议解除以外，生效条件、解除条件、解除权条件（约定解除权）、法定解除权，都不能适用。还有保全制度，如债权人代位权、债权人撤销权，也不能适用。还有担保制度，结婚找个保证人、设立抵押权行不行？当然不行。还有合同履行制度，诸如各种抗辩权，婚姻关系也不能适用。这是由结婚协议的身份关系性质决定的。收养协议、监护协议、遗赠抚养协议协议，也大抵如此。上述合同制度都不能参照适用于这些身份关系的协议。
再说哪些合同制度可以参照适用于结婚、离婚、收养、监护、遗赠抚养协议等身份关系的协议？概而言之，合同订立、生效、（因欺诈、胁迫）撤销、协议解除及虚伪表示无效这些制度，如果有关身份关系的法律（婚姻家庭法、继承法、监护法）没有规定，可以参照适用于身份关系的协议。
举个例子，上世纪九十年代，某个中级法院裁判的婚姻关系中的违约金案。结婚协议约定违约金条款，结婚后谁要是找第三者，支付违约金二十五万元。在九十年代二十五万是一笔巨款。后来在离婚的时候一方要求支付违约金。法庭认为，违约金是合同法制度，而当时的合同法第二条第二款规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”亦即身份关系上的协议不适用合同法。法庭不得已根据当时民法通则第五十五条（现在的民法总则第143条），认定婚姻关系上的违约金有效，支持了原告的请求。如果现在审理婚姻关系上的违约金案，按照本条第二款的规定，法庭就可以参照适用本编第585条关于违约金的规定，而不必适用总则编第143条的规定。
四、合同相对性原则
按照民法原理，合同的成立，是事实判断，只须当事人意思表示达成合意，合同即可成立（第483条）；所谓合同的法律效力，是价值判断，是依上升为法律的国家意志对当事人的合意进行评价的结果。当事人达成的合意，于符合法律规定时，即获得法律的肯定性评价，合同因而获得相应的法律效力，并将产生当事人预期的法律后果；当事人达成的合意，于违反法律规定时，将受到法律的否定性评价，合同将不能获得明确的、肯定的法律效力，因而导致合同无效、可撤销或者效力待定的结果。可见，合同的法律效力实际上源于国家法律，是法律对当事人的合意依法予以确认和保障的结果。
合同的相对性原则滥觞于罗马法。罗马法上已有“任何人不得为他人缔约”，及“缔约行为应在要约人和受要约人之间达成”的原则。近代以来，法国、意大利等国民法典，关于合同的相对性原则均设有明文规定（法国民法典第1134条、第1165条、意大利民法典第1372条）。其他如德国、日本等国民法典虽无明文规定，但民法理论和裁判实务，无不承认合同的相对性（原则）是合同法的基本原则。
如前所述，合同相对性原则将合同的效力范围限定于当事人之间，保障了第三人的活动自由和自由竞争的市场秩序。但是，过分拘守合同相对性原则，将第三人完全排除在合同关系之外，也可能与合同当事人的意思不符，甚至有损及社会生活中的弱者利益之虞。于是，现代民法为避免过分拘守合同相对性原则可能造成的不当后果，在继续维持合同相对性原则的同时，逐渐发展、形成若干合同相对性原则的例外规则。主要有：
（一）所谓买卖不破租赁的规则。即法律规定租赁期间租赁物发生所有权变动，租赁合同对新的所有人继续有效，以保护处于弱势地位的承租人的利益。（二）债权人代位权和债权人撤销权。即法律允许债权人行使债务人对次债务人（第三人）的权利，或者撤销债务人与第三人之间的诈害行为，以保护债权人的利益。（三）所谓涉他合同。即如当事人在合同中为第三人设定了权利或义务，第三人可据此行使权利和履行义务，以尊重当事人意思、提高交易效率。（四）第三人侵害债权（契约）。即如第三人故意违背善良风俗，使债务人违反合同义务，受损害的债权人可追究该第三人侵权责任，。（五）针对产品缺陷损害的严重社会问题，判例学说创设“附保护第三人效力的契约”（德国）、“利益第三人担保责任”（美国），及所谓“直接诉权”（法国），均属于合同相对性原则之例外规则。须补充说明的是，迄今合同相对性原则仍属于合同法基本原则，上述制度和判例规则仍属于合同相对性原则之例外。
请特别注意，本条第二款“但书”（作为合同相对性原则之）例外的“法律另有规定”，是指：（一）向第三人履行的合同（第522条）及由第三人履行的合同（第523条）。二者相当于立法例所谓涉他合同。（二）债权人代位权和债权人撤销权（第535条、第536条、第538条、第539条）。（三）第三人代替履行债务（第524条）。（四）第三人加入债务（第552条）。（五）买卖不破租赁规则（第725条）。
怎么解释呢？民法通则第142条第一款这样说，要按照合同所使用的词句、条文相互关系、性质和目的、习惯、诚信原则来解释。它和无相对人意思表示的解释的差别在于。无相对人意思表示的解释，“不能完全拘泥于所使用的词句”，后面仍然是条款的性质、目的、习惯、诚信原则。实际上是沿用原来合同法第125条的规定。重要的是第二款。第二款说的是两种语言的文本，中文的文本、英文的文本这两种文本我们怎么解释呢？如果两种以上不同的文字订立的合同，要推定不同文本所使用的词句具有相同的含义。中文和英文是不同的词，这两个文本的用词的含义是对应的，但是现实当中不可能完全相同。如果英文用的名词和原来的中文用词的意思完全不同呢？这就要按照“末句”规定，还是要按照合同的条款、性质、目的、习惯和诚信原则去解释。质言之，如果两种文本对应词语的意思完全不同，哪一个文本用语的意思符合诚信原则、符合交易习惯，就采用其意思。这就是不同文本的解释规则。
大家注意合同的解释，还有一个解释规则规定在第二章合同的订立中。即格式合同的解释规则，规定在第498条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”格式条款有两种含义，要选择对使用格式条款一方不利的那个含义。格式条款的意思和手写条款的意思不一致的，要以手写条款的意思为准，关于合同的解释规则，简单做此介绍。