2015年12月11日，深圳市中级人民法院对历时近三年的“非诚勿扰”商标纠纷案做出终审判决，[1]江苏省广播电视总台应立即停止侵害金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标的行为，其所属的江苏卫视频道于判决生效后立即停止使用《非诚勿扰》栏目名称。
一、“联系说”的理论基础
既有理论对商标权客体的认识主要有两种学说，一种认为商标权的客体就是商业标识本身（“商业标识说”），一种则认为商标权的客体为商标之上所承载的商誉（“商誉说”）。近年来，有少数学者提出了商标权客体的“联系说”，但这一学说并没有得到足够的重视。可能的原因在于，这些论者或者只停留于对“联系说”概念的简单论证，[2]或者仅仅将其作为商标法问题的一种分析路径，[3]而对于“联系说”自身的合理性缺乏完整的论述。笔者认为，要确立“联系说”的地位，需要在将该学说与其他学说进行比较的同时，论证其所具有的理论基础，而这主要表现在两个方面：首先，权利客体是权利设立的基础，因此商标权客体的定义应当与商标权的本质相一致，否则商标法的整个理论架构会出现不可调和的矛盾；其次，商标权是知识产权的经典类型，因此商标权客体的学说需要置于知识产权的体系中进行考察。
（一）“联系说”符合商标权的本质
权利是法律保障的特定利益。从这个定义来说，权利的本质由“特定利益”和“法律之上力”两种要素构成。客体与权利本质的关系体现于：法律为实现主体的特定利益，特予以了主体对客体的“法律之上力”，并从反面课以相对人以义务，以确保特定利益的实现。[4]以物权为例，物权是“直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利”，“一定之物”作为直接支配的对象，即构成物权的客体；而物权人在物上享受的利益（特定利益）与对物的“直接支配”及“排他”（法律之上的力）则共同构成物权的本质。[5]因此，客体与权利本质的这两个要素应当是内在统一的关系。以此为基础，商标权客体的定义应当符合商标权的本质，这体现在：第一，商标权客体应当承载商标权人的特定利益；第二，商标权客体应当是商标权法律之上的力所作用的对象。
1.商标权人的特定利益
相比于其他两种学说，“联系说”则恰当地反映了商标权人所受保护的特定利益，因为商标的识别功能即产生于特定联系的建立之上。此外，“联系说”也正确界定了权利客体与利益之间的关系：利益由客体所产生，客体是利益的载体，因此利益是主观的，属于权利的本体；而客体是客观的，存在于权利之外。[10]唯物论认为联系具有客观性，“特定联系”作为一种客观事物，符合客体的属性，它与商标权的特定利益既内在统一，又截然不同。因此，“联系说”对商标权客体的定义亦表现出了概念的精确性。
2.商标权的法律之上的力
事实上，只要人们还认同商标权的支配权属性，这一理论上的诘难就始终会令人困惑。笔者认为，商标权的立法侧重于对侵害行为的列举，这是因为：在既有商标权客体学说无法令人信服的情况下，对商标权进行定义相对而言也就会十分困难。为此，《德国商标法》第14条第1款仅仅极为笼统地规定“商标权的保护赋予商标的所有人以绝对权”，而立法者并没有对这种绝对权的内容给出定义。德国通说则认为，商标权这一绝对权的具体权能只能从《德国商标法》第14条第2款规定的对各种具体侵害行为的“禁止权”中反推得出。[13]因为没有对商标权本身进行定义，就《德国商标法》而言，从解释论上并不会得出商标权排他性范围大于支配性范围的结论。相反，我国《商标法》第56条对商标专用权的规定实际上默认了商标权客体即是商业标识本身，从而将商标专用权等同于对注册商标本身的支配权。这一对商标权客体的错误理解，导致了商标权支配性与排他性不一致的结果，因为“商业标识”本身并非商标权支配性和排他性所指向的对象。
（二）“联系说”符合知识产权的体系性
作为知识产权的一种权利类型，商标权的客体学说应当能够与既有的知识产权客体理论进行调适，以保障知识产权法学作为一门科学的体系性。目前，学者对知识产权客体存在着不同的认识，除了传统的智力成果说，尚有信息说、形式说、信号说、符号说等。[14]这些学说可谓“各领风骚”，但都未成为学理公认的范式。范式是共同体展开对话的基础，一个成熟学科体系性的标志即在于范式的形成，因此知识产权的体系性论证至今仍是不完备的。[15]不过，在上述学说中，“信息说”逐渐得到了多数学者乃至世界知识产权组织的认同。[16]在此，笔者无意对知识产权客体的各学说做出评价，而仅仅考察“信息说”对既有商标权客体理论的概括力。如果商标权客体不符合“信息说”，那么后者作为范式的可能性就值得怀疑。
二、“联系说”的实践品格
通过上文的论述可以得出的结论是：“联系说”对商标权客体的定义在理论上是最为合理的。一种合理的法学理论应当自有其实践品格，这大概体现于两种可能性：一是为现行法提供合理的解释，成为法律适用中增加裁判权威性和说服力的解释工具（即法学理论的“指引解释的功能”）；二是揭示现行法的缺陷，从而成为法官造法的依据，甚至引领制度变迁（即法学理论的“创制功能”）。[19]对“联系说”而言，虽然并非不存在第二种可能性，但由于其在学理上还远未被重视，谈及这种可能性尚为时过早。因此，笔者在此仅论述第一种可能性，即“联系说”对商标法律制度的解释力，这主要体现在商标权取得和商标权侵权两个方面。
（一）商标权取得
在采取商标注册制度的我国，实践中应如何处理注册与使用的关系，始终是一个值得讨论的问题。[20]对于同一标识，注册商标的信赖利益和使用商标的现实利益若归于不同的主体，何种利益更应得到优先保护，不能简化为两者之间的利益比较，此时必须考虑商标注册本身的制度价值。商标注册制不仅保护注册商标权人的信赖利益，也保护了公众对注册商标上存在特定联系的信赖利益。这里的“公众”不仅包括潜在的商标权被许可人，也包括通过查询公告的注册商标而确定自己侵权风险的其他经营者。因此，注册商标即使没有经过本人使用，其获得优先保护也是该制度的应有之义。只有嗣后有相反事实证明商标权人没有建立特定联系的合理期待利益，这种保护才可以被例外地推翻（例如注册商标因三年未经使用被撤销、禁止恶意抢注他人在先使用并有一定影响的商标等）。
（二）商标权侵权
三、“联系说”视角下的“非诚勿扰”商标纠纷案
“非诚勿扰”商标纠纷案中存在的争议点，主要集中在类似服务和混淆可能性的认定这两个方面。笔者即试图以“联系说”为视角对此做出具体分析，以论证“联系说”作为解释工具的意义。
（一）类似服务的认定
上诉人金阿欢于2010年9月7日获得“非诚勿扰”的商标注册（核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等），并将商标投入了实际使用；被上诉人江苏电视台则于《非诚勿扰》节目开播前，获得案外人华谊兄弟传媒股份有限公司许可，在电视节目（第41类商品）上使用“非诚勿扰”商标。根据我国新《商标法》第57条第1项，在相同商品上使用相同商标，直接构成侵权；根据我国新《商标法》第57条第2项，在类似商品上使用相同商标，并且具有混淆可能性的，也构成侵权。江苏电视台对“非诚勿扰”的使用行为构成侵权的前提在于，其所提供的服务与金阿欢注册商标指向的服务构成相同或类似，而在仅构成类似的情况下，尚需进一步证明混淆可能性。
我国新《商标法》第57条第2项的规定表明“联系说”在一定程度上已经得到了立法上的认同，从而明确了“混淆可能性”是判断商标权侵权的基本标准。但是，立法者既然保留了“相似性标准”，亦说明其本身的地位依旧不容忽视。从该条的法律用语来看，相似性应当被理解为判断“混淆可能性”的前提条件。将“混淆可能性”限定于近似商标或类似商品服务之上，目的显然是在于保证法的可预测性，使商标权人的权利范围不至于漫无边际，从而在自由竞争与公平竞争间寻求平衡。并且，诚如一些学者所言，过去的司法实践将混淆因素内化于相似性判断的做法，难免有循环论证之嫌。既然我国新《商标法》已经引入了混淆标准，从法律条文自身的逻辑来看，在判断相似性时就应当“完全剥离混淆可能性”的因素，以简化侵权判断。[24]换言之，对相似性的判断应采取客观标准。不过，“混淆可能性”才是判断是否构成商标侵权的最终要件，因此对相似性的认定可以采取较低的标准，从而“不至于使那些相似性程度较低但结合其他因素却具有混淆可能性的商标侵权行为逃脱法律的制裁”。[25]
回归到“非诚勿扰”商标纠纷案中，判断“非诚勿扰”节目与金阿欢注册商标核定的“交友、婚姻介绍”服务是否构成类似服务，应当采取客观的、程度较低的相似性认定标准。“非诚勿扰”电视节目在为嘉宾提供交友、婚恋机会的同时，也利用了节目编排、摄影剪辑、主持人和嘉宾言论等普通电视节目的元素起到娱乐大众的效果，这一点与传统的婚姻交友服务确实有显著区别。但是，为嘉宾“牵线搭桥”毕竟是节目的主要形式和特点，根据这一点认定其与交友、婚姻介绍构成类似服务并没有问题。对于江苏卫视的行为是否构成商标权侵权，尚需要再进一步判断“混淆可能性”，也就是说需要判断其是否破坏了注册商标之上的特定联系。
（二）“混淆可能性”的认定
即便“非诚勿扰”注册商标与商品或服务间的联系非常微弱，如前所述，相对于非注册商标使用人通过使用建立的现实联系而言，注册商标制度也要优先保护注册商标权人在商标上建立特定联系的可能性，并由此保护权利人与公众对这种可能性的信赖利益。正如上诉人金阿欢所言，江苏卫视对商标的使用行为“已在客观上淹没了上诉人的商标，不可避免地压缩了法律预留给商标权利人的空间、压缩了权利人今后正常的品牌运行空间”，在“非诚勿扰”注册商标上建立特定联系的可能性由此受到了不公平的限制。可以想象，如果商标权人有朝一日想要以电视节目的形式进行自己的婚介服务，却发现自己的注册商标无法将其与他人的服务区别开来，注册商标的意义就无法体现。
因此，从“联系说”的角度出发，不难认定江苏卫视的商标使用行为具有“混淆可能性”从而构成商标侵权。事实上，我国法院已经有用“联系说”的立场解决类似问题的先例。例如，在“蓝色风暴”商标纠纷案的判决中，浙江省高级人民法院即指出：“百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使‘蓝色风暴’商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的‘蓝色风暴’商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的蓝色风暴产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的‘蓝色风暴’商标的联系被割裂，‘蓝色风暴’注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野酒业公司寄予‘蓝色风暴’商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。”据此，法院认定百事可乐公司的行为构成商标侵权。[27]与“非诚勿扰”商标纠纷案的二审判决不同，浙江省高级人民法院在其裁判说理中并没有提及“反向混淆”这样令人费解的域外法概念，而是以“联系说”为理论工具得出了更加令人信服的结论。
四、结语
权利客体理论回应的是对权利本质的追问，在对商标权客体达成清晰的认识之前，任何有关商标法的理论展开都可能成为“无本之木”。如果人们认同商标权的本质在于保护商标的识别功能，那么“联系说”对商标权客体的定义就值得赞同。以“联系说”为视角，可以对我国新《商标法》第57条第2项做出符合商标权本质的解释，从而正确认定商标权侵权。这一点可以在对于“非诚勿扰”商标纠纷案以及其他类似案件的分析中得到印证。坚持商标权客体“联系说”，能够使人们在面对商标法的各种问题时，时时以商标权的本质为宗旨，而不至于轻易陷入说理的困惑乃至概念循环论证的泥潭。
（责任编辑：陈历幸）
【注释】作者简介：杜志浩，德国哥廷根大学博士研究生。
*本文受国家建设高水平大学公派研究生项目（编号：留金发[2014]3026号）资助。本文的写作得到南京大学方小敏教授、上海交通大学朱军博士的鼓励以及杨阳、汪磊两位师友的启发。
[1]广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决书。下文对于“非诚勿扰”商标纠纷案内容的介绍除另有说明外都出自该判决书，不再一一注释。
[2]例如，朱谢群、郑成思：《也论知识产权》，《科技与法律》2003年第2期；孙栋：《论商标权客体》，《法制博览》2012年第9期等。
[3]例如，徐春成：《“联系说”视野下商标侵权例外辨析》，《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2010年第5期；杜志浩：《“联系说”视角下商标俗称抢注案的法律思考》，《成都理工大学学报（社会科学版）》2012年第7期等。
[4]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第63页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第71页。
[5]郑晓剑：《人格权客体理论的反思——驳“人格利益说”》，《政治与法律》2011年第3期。
[6]Vgl.Ingerl/Rohnke,MarkenG,3.Auflage,Einl.Rn.72.
[7]Vgl.BeckOK,MarkenR/KurMarkenG,5.Edition,Rn.118.
[8]参见罗斯科庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第22页。
[9]徐聪颖：《商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起》，《知识产权》2012年第9期。
[10]参见朱谢群：《信息共享与知识产权占有》，《中国社会科学》2003年第4期；同前注[5]，郑晓剑文。
[11]参见陈爱碧：《商标法领域“侵权不停止”适用的正当性及其界限》，《政治与法律》2015年第12期
[12]参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第472页。
[13]Vgl.Ingerl/Rohnke,MarkenG,3.Auflage,§14Rn.7.
[14]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。
[15]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第80页。
[16]金海军：《知识产权私权论》，中国人民大学出版社2004年版，第10页。
[17]李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，《中国人民大学学报》2004年第1期。
[18]一些学者因此试图对作为知识产权客体的“信息”做出限定，提出了“控制论中的信息”、“创新性信息组合方案与结构”等概念。参见张玉敏、易健雄：《主观与客观之间——知识产权“信息说”的重新审视》，《现代法学》2009年第1期；何敏：《知识产权客体新论》，《中国法学》2014年第6期。
[19]参见于晓青：《法学理论的实践向度——理论与实践难题的探索》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第2期。
[21]参见刘期家：《商标侵权认定理论考评与探索》，《知识产权》2013年第6期。
[22]参见李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，《法商研究》2008年第3期。
[23]参见张今：《商标法第三次修改的几个重大问题解读》，《中华商标》2013年第11期。
[24]参见王太平：《商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系》，《法学研究》2014年第6期；姚鹤徽：《论商标侵权判定的混淆标准：对我国<商标法>第57条第2项的解释》，《法学家》2015年第6期。
[25]同上注，王太平文。
[26]参见杜颖：《商标反向混淆构成要件理论及其适用》，《法学》2008年第10期。
[27]浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2016年【期号】5
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