关键词：宪法国际化/国际法/香港基本法/外国法判例
宪法国际化没有一个统一的定义。一种解释认为，它是指各国宪法体系在其结构和保护人权的价值方面逐渐交汇或融合，各国宪法之间的独特性减弱的趋势。[1]另一种观点是从国际人权保护机制对国内宪法的影响和实证的角度解释宪法的国际化。联合国《公民权利和政治权利公约》、《世界人权宣言》及区域性的人权文件被各国宪法所采纳，进而形成了“同源宪法”。联合国建立的一系列的人权机制统一监督缔约国对人权条约的实施，客观上也推动了宪法解释的统一性。[2]还有人认为，宪法的国际化是指宪法观点的传播，各国在人权和宪法领域中“相互吸收、补充”，形成了跨国的宪法司法互动。[3]可见，宪法的国际化是一个非常宏大的范畴，其中法院援用国际法和外国法则是宪法国际化的一个重要方面。
一、援用域外法律之争及其评析
(一)支持援用域外法律的理据
1.自然法理论
2.法律移植
通常认为，法律移植是将发达的大陆或普通法制度移植到一个不发达的国家或地区，以便填补法律的空白或取代现有的立法，实现法律的现代化。法律移植理论常常被用来理解和分析宪法的国际化趋势。法律具有普遍性，法律移植是法律普遍性的必然表现，法律的移植导致了法律的融汇{1}。问题是，这种法律移植事实上并非完全能够达到法律的融汇和一致，即所谓的“同质化”。“文化的因素的确很重要，更为有趣的是，今天当我们观察同质化的同时，我们也看到了人类之间出现的新和重要的不同，这种不同与所谓的同质化背道而驰。”[13]除了文化的因素外，学者们批评法律移植缺乏实证支持，有些国家的法律有能力向外传播并影响其他国家的法律制度，从比较法的角度讲，只有当被移植的法律在输入国达到了与输出国一样的效果，这种移植才是成功的。但是，判断法律移植成功的标准很模糊，“法律移植的成功与失败，实际上时常是某种本土法律变革主张、或者广义立法主张及其价值的成功与失败”。[14]
3.世界宪法主义
(二)反对援用域外法律的理由
二、香港法院援用域外法律的缘由
香港承袭了普通法传统。在普通法中，法院的判例是可以用于解释法律并裁判类似案件，这就蕴蓄了普通法体系下的法官一定的解释空间。但在普通法上，法院适用的判例应该是对其具有约束力的上级法院的判例。在香港法院援用外国法院判例的实践中，仅仅因为其承袭了普通法的传统，而缺乏对每项具体域外法律文件的约束力和可适用性进行必要说明。香港法院这种当然和直接地援用域外法律的法理基础和正当性何在？香港法官大多缺乏对此明确的分析和论述。本文试图结合对香港案例的分析，梳理和揭示香港法官援用域外法律的下列隐含理由。
(一)人权价值
香港以建立民主社会为己任，民主社会中的自由、平等、人权的价值成为司法机构追求的目标，其他民主国家人权保护的实践自然成为香港司法效仿的对象，被广泛和大量援用。在“梁国雄案”中，香港法院指出，言论自由和和平集会自由成为民主社会的核心，是珍贵的。香港终审法院在1999年“国旗案”中，援用了美洲人权法院的判例指出，立法必须以公众利益为基础，这一概念在民主社会必须诠释为公共秩序的不可或缺的部分，其主要目的是为了保障人类不可缺少的权利。[21]
(二)词语表述相似
(三)实用性
1991年实施的《香港人权法案条例》对香港来说是个全新的事物，香港法官面对大量的人权法案下的诉讼案件，自然向其他人权诉讼较发达的国家寻求借鉴，并极力缩小与这些国家在人权保护方面的距离，所以域外法律对香港法院具有实用价值。在“Solicitor案”中，法院阐释：“1997年以后，在新的宪法秩序下，最重要的一点是香港法院应该继续从其他国家的司法审判中寻求帮助，包括各普通法国家的终审判决及国际机构的决定，例如欧洲人权法院。与很多普通法国家的司法相比，香港是一个相对很小的司法机构，香港法院研究比较法资料以便找到适当的方法来解决面临的问题，这是非常有益的”。[24]可见，援用域外法律不免具有机会主义和实用主义的色彩。从本质上来讲，香港法院援用域外法律迎合了某些政治派别的需求，主观上也达到了法官自我扩权的目的而并非为了实现司法的“国际化”。从这个意义上说，域外法律对法官具有很大吸引力，因为它可以极大地扩充自由裁量空间。
三、域外法律在香港基本法诉讼中的地位
(一)域外法律在香港不具有约束力
可见，援用域外法律和完全接受域外法律是有区别的，其区别的意义在于是否将它们视为具有约束力。FrederickSchauer指出，司法机构援用域外法律的争议不关乎援用而关乎权威性，如果将其视为具有约束力的法律渊源，法院必须在案件中遵循，那就视为本国法律的一个组成部分，其合法性需要证明。[26]如果作为论据，或作为事实来使用而非作为支持法院判决的依据，则是允许的，不会引起任何争议。
(二)香港法院视域外法律具有权威性
1.梁TC.威廉-罗伊诉香港律政司司长案
2.M诉律政司司长案
3.W诉婚姻登记处案
W案涉及到了香港社会非常敏感的伦理、道德层面的问题。[30]上诉人经历变性手术后要求登记结婚。香港在这个问题上的立场与其他国家不同，有些国家法律承认变性人的结婚权。婚姻登记处认为，目前没有理由给予“女性”不同的解释，因为香港社会没有形成一般的一致意见赞成个人按照其变性后的性别与异性结合，《公民权利和政治权利公约》的缔约国之间也没有形成统一的实践。所以对香港婚姻条例的内容应该给予与基本法第37条确定的结婚的权利相一致的解释。香港终审法院却不接受政府的观点。该案法官认为，尽管欧洲国家的司法判例及欧洲人权法院之前的案例是坚持对婚姻的传统解释，但是2002年欧洲人权法院的Goodwin案第一次承认了变性人的结婚权，这归结为医学技术的发展、社会观点的转变和欧洲社会对这一问题上形成了基本的共识。遵循香港法院在“吴嘉玲案”中所说的“基本法应该是一个发展的文件，试图满足变化的需要和情形”，终审法院认为，对基本法第37条的解释应按照欧洲和国际社会最新的发展来解释，“以缺乏多数人的共同同意为理由拒绝少数人的诉求是对基本权利的损害”。最后法院援引了欧洲人权法院Goodwin案的判例判决原告胜诉。
4.官永仪诉内幕交易审裁处案
在官永仪案中域外法律文件被作为有约束力的法律直接适用。[31]终审法院认为，援用欧洲人权法院的案例和英国的案例来推理和判断是否构成了对香港人权法案的侵犯是正确的，理由是欧洲人权公约的规定与香港人权法案内容一致，“尽管它对香港法院没有约束力，但它具有很高的权威性”。本案法院遵循欧洲人权法院对“刑事指控”确立的标准，解释香港人权法案第10和第11条所指的刑事指控。财政司律师对此提出质疑，认为香港法院参照欧洲人权公约及英国的案例是错误的，应该重视国内立法上的分类，内幕交易属于民事范围。针对欧洲人权法院确立的判定刑事指控三个要件，一是本地法律对该罪行的分类；二是罪行的性质；三是可能给予处罚的性质及严重程度，财政司律师认为上述三个标准中第一个标准是最重要的。但香港法院认为，国内法院的分类不是最终的，欧洲人权法院的案例说明，第二个标准和第三个标准更重要。法院从香港内幕交易条例给以惩罚的严重程度判定依据香港内幕交易条例给予的处罚属于“刑事”性质。
法院指出：“《欧洲人权公约》所列举的权利有效保护的原则，对解释《公民权利和政治权利国际公约》与《香港人权法案条例》具有同等的效力”。接着法院援用了《公民权利和政治权利国际公约》14条下的第13号一般性建议。对此审裁处律师提出了进一步的质疑，“人权事务委员会不是一个司法机构，所以在解释香港人权法案第10条和第11条时不应该遵循和适用一般性建议”。对此，法院指出，“一般性建议是很有价值的司法资源，人权事务委员会在处理个人申诉案件中常常使用。尽管一般性建议对本法院没有约束力，但它们对如何适用公约提供了具有影响力的指导，人权事务委员会作为一个司法机构在处理个人申诉案件时也适用这些一般性建议。”法院最终还是“根据”人权事务委员会的一般性建议做出了判决。
(三)域外法律的权威性与约束力辨析
香港特区法院视域外法律具有权威性。权威性与约束力之间没有本质区别，都是法律的基本特征之一。约束力类似法律的强制性，而法律作为由国家制定和认可的社会规范，要想得到实施就必须具有权威性。法律权威包括三层意思：第一，权威是建立在主观信仰上的；第二，权威是一种强制性的意志；第三，权威具有合法性。法律强制力，既是保证法律得以实施的重要基础，也是法律权威的外在体现。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中也指出：“法律权威，是指法律的内在说服力和外在的强制力都得到普遍的支持与服从。”{2}可见，权威性和约束力之间是密切关联的。将这两者放在香港法院基本法司法实践的背景中考察，更是难以区分。法官将域外法律视作权威，并适用了该类法律，使该类法律在香港具有了约束力。如果法院所称的域外法律只具有一般学理意义上的权威性，而非作为法律本质特征的法律效力的权威性，那么法院可以适用也可以不适用，但客观的结果是法院适用了这些域外法律，至于是否将其作为有约束力的法律适用则完全是法官的自由心证。从上述四个案例分析可见，在香港基本法司法实践中，域外法律的权威性似乎是名正言顺且事实结果是这些权威的域外法律在香港具有了约束力。
四、香港法院援用域外法律的依据及限度
通过对上述四个香港有争议的案例分析可见，域外法律的援用是很普遍的，至于它们被作为什么援用，法官仅表达了视之为“权威”，但“权威”是否就意味着必须遵从或必须适用呢？按照“W诉婚姻登记处案”中法官的说法，“具有非常重要的说服力的权威性，本案必须遵守”，那么权威就被赋予了先例的作用，对香港法院具有了约束力。如果如此理解和援用这些大量的域外法律则显然超越了基本法第84条的“参考”的限度。
(一)基本法第84条内容分析
香港基本法第18条规定了香港法院审理案件时应适用的法律为基本法、香港原有的法律(普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法)及特区立法机关制定的法律。基本法第84条的内容有两点：(1)法院审判案件应该“依照”基本法第18条规定的适用于香港的法律；(2)法院可以“参考”其他普通法适用地区的司法判例。前者是一般原则，后者是基于一国两制做出的特殊规定。这里香港特区法院适用的法律渊源是非常清楚的，立法目的也是很清楚的，即有意建立一套法律渊源体系。在这个体系中处于核心地位的是香港本地法律，包括基本法、普通法、衡平法、条例、附属立法、习惯法及特区立法机关制定的法律，在涉及基本权利案件中，域外法律只发挥一个多层面分析问题的作用和价值。因为本地法律立足于本地的实际情况，并最大程度地代表了大多数民众的一致同意，所以是最可靠的司法依据，它始终处于法律渊源的最上端，比较法资料是附属于本地法律的，法院援用域外法律只是为了辅助对本地法律的正确认识，并使本地法律的适用与国际社会的通行实践不发生抵触。所以香港法院应该始终坚持并维护这样一套法律渊源体系，给予本地法律最大程度的信赖和适用，同时最大程度地减少对域外法律的依赖。
香港承袭了普通法传统，在普通法有遵循先例原则。遵循先例只能在相同的司法制度内上下级法院之间进行的，[32]按照该原则，上级法院判决中确立的原则往往作为先例，适用于该法院或下级法院审理的同类案件。尽管为了保持司法的连续性，从一国两制原则出发，基本法规定，在不与基本法抵触的前提下保留原有的普通法，但即便是对普通法本身的范围也不是没有任何限制的。回归前，普通法按照香港《最高法院条例》和《解释和总则条例》被定义为“英国的普通法”，香港法官必须适用，只要它们适用于香港或者居民的情况，并且应该允许根据香港的需要加以必要的修改。回归后，基本法第8条基本保留了原有的普通法，但修改了《解释和总则条例》对普通法的定义，“普通法”被界定为“对香港有效的普通法”，英国枢密院和上议院之前作为香港的终审法院对香港上诉案件的判决对香港不再具有约束力。由此可以推断，其他普通法适用地区的司法判例更不可能对香港具有约束力。尽管普通法具有共同的起源，但普通法不是一个整体，它在不同的普通法地区发展也不同。[33]
值得注意的是，香港法院在审理基本法案件时，除了适用基本法第84条规定的普通法适用地区的司法判例外，还援用了非普通法国家的案例。有的学者认为第84条本质上是一个许可条款，所以推断出基本法并没有禁止香港法院援引大陆法系国家的判例。[34]有的学者则认为对超出基本法规定范围的援引属于司法权扩张的表现{4}。香港法院曾解释援用普通法判例的重要性。例如，在“ChinaFieldLtdv.BuildingAppealTribunal案”中法院指出：“1997年7月1日后的新宪法架构下，法院应该继续从海外法理学得到协助这点至为重要。这包括不同的普通法管辖区终审上诉法院所作的决定，以及跨国法院(例如欧洲人权法院)所作的判决。”[35]但对援用普通法之外的大陆法国家的案例香港法院始终没有给出解释。
(二)域外法律在基本法诉讼中的作用
事实上，即使在普通法国家也只是少数法官将域外法律作为具有说服力的佐证材料来引用。通过对世界具有影响力的国家的法院，在宪法案件中援用外国判例的统计数据显示，43名法官中有20人承认很少使用或偶尔援用外国法律，23人经常援用。在这23位经常援用的人中，有42%的人是援用外国法律佐证自己判断的正确性，而不是作为权威判例适用。[37]
(三)域外法律的选择尽可能避免任意性
基本法第84条允许香港法院参考普通法适用地区的司法判例。但即便是允许参考，也存在一个参考时的选择标准问题。哪些国家才是参考的对象，是以国家的大小、强弱、经济实力、人口、地理为标准，还是以民主制度、人权价值为标准？除了普通法适用地区外，香港法院还援用大陆法系国家的司法案例，其中被援用最多的是德国的案例，而对法国、意大利、西班牙的案例则很少援用。究其原因何在，是否因为语言上的限制不得而知。虽然目前还没有形成一个援用域外法律的一般规则，但至少应该确立一些选择的标准。例如，选择的国家应具有一定的代表性，不应只选择西方国家而排除其他国家。印度的“Naz案”被视为一个比较客观援用外国法的例证。[38]印度高等法院在本案中不仅参照了南非、澳大利亚、新西兰、加拿大、美国等判例，而且援用了斐济、尼泊尔的判决。其次，不能只选择正面支持办案法官个人意见的案例，还需要对正反两个方面的案例进行对比分析和讨论，这样才能具有真正的说服力，以减少法官的主观片面性和任意性。
结语
注释:
[1]MarkTushnet:TheInevitableGlobalizationofConstitutionalLaw，VirginiaJournalofInternationalLaw，Summer，p.985(2009).
[2]例如美国学者杰克逊指出，在过去的几十年里有150多个国家通过了权利法案，建立了违宪审查制度，并使用比例原则进行违宪审查，形成了一致的宪法解释。参见VickiJackson，ConstitutionalEngagementinaTransnationalEra，OxfordUniversityPress2010.
[3]Annie-MarieSlaughter，JudicialGlobalization，VirginiaJournalofInternationalLaw，vol.40，p.1117(2000)。但有的学者反对使用“司法对话”一词，认为将宪法法院援引外国法视为一种司法对话，是不准确的，单方面地援引发达国家法院的判决，称不上是“对话”。参见DavidS.Law＆Wen-ChenChang，TheLimitsofGlobalJudicialDialogue，WashingtonLawReview，Vol.86，p.523(2011).
[4]国际法是指没有被转化为本地法的国际条约、联合国人权机构的文件、区域性人权机构的文件、国际司法机构的判决和人权条约机构的决定；此处的外国司法判例指本地以外的其他国家司法机构所作的判决；本文将上述两者单独或合并统称为域外法律。
[5]陈弘毅教授认为，宪法国际化是指国际公法与国内宪法或公法的互动；宪法全球化可理解为基本权利逐渐为普世认可，促成世界各地公法的趋同化。见陈弘毅：“公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案”，载《中外法学》2011年第1期。
[6]见《香港特别行政区基本法》第84条。
[7]Statev.Markwanyane，1995.SACR1，6June1995.
[8]Prattv.AttorneyGeneralforJamaica，4AllE.R.769，1993.
[9]DerbyshireCountyCouncilv.TimesNewspapersLtd，CA.534，1993.
[10]Atkinsv.Virginia，536，US.2002;Lawrencev.Texas，123.S.CT，2003.
[11]JereymyWaldron，ForeignLawandtheModernJusGentium，119Harv，LRev，p.129-147(2005).
[12]Griswoldv.Connecticut，381US，479，1965.
[13]DavidAWestbrook，KeynoteAddressattheHarvardInternationallawReviewSymposium:TheorizingtheDiffusionofLaw，in47HarvardInternationalLawReview(2006).
[15]SujitChoudhry，LivingOriginalisminIndiaOurLawandComparativeConstitutionalLaw，YaleJournalofLaw＆Humanities，Winter，2013.
[16]JürgenHabermas，StrugglesforRecognitionintheDemocraticConstitutionalStatesinMulticulturalism:ExaminingthePoliticsofRecognitionAmyGuttmanned.,p.107-125(1994).
[17]GuntherFrankenberg，StrangerthanParadise:IdentityandPoliticsinComparativeLaw，1997UtahL.Rev，p.262-265.
[18]RichardA.Posner，Foreword:APoliticalCourt，119Harv.LRev，p.119(2004).
[19]使用最多的是印度和南非最高法院各引用了6次，其次是加拿大5次，斯里兰卡、以色列使用了3次，阿根廷、哥伦比亚使用了2次，澳大利亚、巴西、英国、马来西亚和新西兰各使用1次，香港使用了1次。参见RichardJ.Goldstone＆BrianRay，TheInternationalLegacyofBrownv.BoardofEducation，35MCGEORGEL.REV.1052004.SheldonBernardLyke，BrownAbroad:AnEmpiricalAnalysisofForeignJudicialCitationandtheMetaphorofCosmopolitanConversation，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，vol.45，2012.
[20]HungChanWa，AsanoAtsushiv.HKSAR，CACC61/2004.
[21]FACCNo.4of1999.
[22]LamSiuPov.CommissionerofPolice.1991年香港将英国批准并扩展适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》照搬转化为本地法，即《香港人权法案条例》，并从此开始了人权法下的司法审查，回归后依然将人权法作为司法审查的依据。参见李薇薇：“《公民权利和政治权利国际公约》在香港的法律地位”，载《法制与社会发展》2013年第1期。
[23]Wv.TheRegistrationofMarriages，FACV.No.4of2012.
[24]ASolicitorv.TheLawSocietyofHongKong，FACVNo.24of2007.
[26]FrederuceSchauer，AuthorityandAuthorities，94Va.L.Rev.2008.
[27]MokCharlesPeterv.TamWaiho，VincentFungHao-YinFACVNo.8of2010.
[28]LeungTCWilliamRoyv.SecretaryforJustice，HCAL160/2004.
[29]Mv.SecretaryforjusticeDCEO8/2004.
[30]Wv.TheRegistrarofMarriages，FACVNo.4of2012.
[31]KoonWingYeev.InsiderDealingTribunal，HKLRD，2008
[32]MichealRamsden＆OliverJones，HongKongBasicLaw，AnnotationsandCommentary，Sweet＆Maxwell，2010.
[33]ChinaFieldLtdv.BuildingAppealTribunal，(No.2)，2009，12HKCFAR，p.76-78.
[34]annesChan＆C.L.lim，LawoftheHongKongConstitution，Sweet＆Maxwell，2011.
[35]ChinaFieldLtdv.BuildingAppealTribunal，(No.2)，2009，12HKCFAR，342.
[36]HaiHoTak(aminor)actingbyhisfatherandHaiKeungSingashisnextfriendv.TheAttorneyGeneral，intheHighCourtofAppeal，1993，No64.
[38]MadhavKhosla，InclusiveConstitutionalComparison:ReflectionsonIndia’sSodomyDecision，AmericanJournalofComparativeLaw，2011，vol.59.
【参考文献】
{1}强世功：“迈向立法者的法理学：法律移植背景下对当代法理学的反思”，载《中国社会科学》2005年第2期。
{2}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版。
{3}王淑文主编：《香港特别行政区基本法导论》，中国民主法制出版社2006年版。
{4}郑贤君：“论香港法院的司法审查权”，载《香港、澳门基本法论丛》(第二缉)，饶戈平、王振民主编，中国民主与法制出版社2013年版。
简介：李薇薇，深圳大学港澳基本法研究中心教授，深圳大学法学院教授
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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