律师

我们在办理保健品“诈骗”案中，发现部分司法人员存在一个根深蒂固的认识：他们认为涉案人员有夸大宣传、虚假宣传行为，虚构保健品具有药品的功能，把保健品当药品卖，功能性质都变了，难道不是诈骗罪吗？这种思维从表面上看似乎没什么问题，但深入细致分析，在法律上是站不住脚的。因为没有考虑到诈骗罪成立需要以非法占有为目的，同时办案人员很容易将交易中的营利目的等同于非法占有之目的。

在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、虚构功能、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。

如何判断行为人是营利为目的还是以非法占有为目的？如虞伟华法官所言，同时符合以下两条标准的可以认定行为人具有非法占有目的：

（1）行为人是否不支付对价而占有他人财物。如果行为人履行合同的约定支付对价而占有他人财物，不成立非法占有。不支付对价包括三种情况：一是完全不履行合同，不交付任何财物或提供劳务；二是虚假履行合同，向对方支付的财物不是合同约定的标的物，例如以砖头冒充电视机出售给他人，这里的砖头属于犯罪成本，不属于支付对价；三是不完全履行合同，向对方交付的财物或提供的劳务价值达不到合同的要求，不能被对方当事人所认可，这种情况应认定行为人占有的他人财物与所交付财物或提供劳务的差价部分未支付对价。

（2）行为人是否逃避返还骗取的财物，导致被害人的损失无法通过民事、行政途径得到救济。如果行为人虽然不支付对价而占有他人财物，但并没有逃避返还骗取的财物的行为，仍不能认定行为人具有非法占有目的。逃避返还骗取的财物，通常有几种表现形式：一是隐匿犯罪主体，给被害人主张权利制造障碍，如隐瞒真实的姓名、住址、虚构主体、冒用他人名义、使用假名等；二是不给被害人留下有效的主张权利凭证，如使用伪造的单据、印章或证明文件；三是提供虚假担保，为被害人追回财物制造障碍；四是收受对方交付的财物后逃匿；五是使被害人放弃追赃念头，如制造谎言不让被害人发现被骗，制造假破产、假倒闭等无履行能力假象；六是将骗取的财物用于无法返还的用途，如挥霍、转移、隐匿赃款、赃物、使用骗取的资金进行违法犯罪活动等。总而言之，这些行为通常导致被害人的损失难以通过民事、行政途径挽回。

同时，涉案公司大量的退货、退款的事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，行为人也没有逃避返还被害人的损失，被害人的损失完全可以通过民事途径予以解决。因此，办案人员错误地将以营利目的等同于非法占有目的，这无论是在逻辑上、还是法律上均是难以成立的。

本次听读5分钟（120）

公司决议下次，股东是否打赏的卡死了肯德基阿里

诈骗犯罪大要案辩护律师，曾于北京执业六年，现任广东广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任。肖律师擅长于承办刑事大要案（重大、复杂、疑难的刑事案件），尤擅长于承办全国性重大合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件。

思想共享知识变现

本网服务属虚拟电子产品，通过第三方平台支付，退费程序复杂且成本畸高。所以，一经购买成功，概不支持退费请您理解。谢谢！