有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。
一、中国目前的金融风险状况
金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。
1．信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。
在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。
2．操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。
3．跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。
实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。
二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因
我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：
2．现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。
3．金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。
当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：
2．金融立法要坚持自律和他律相结合的取向。在调整金融监管关系的立法方面，要强化商业银行、券商和上市公司等经济主体在建立完善的、良好的法人治理结构方面的机制，强调金融机构的自律作用，保障金融机构在经营中的自，并注意为金融机构的发展留下足够的空间。
关键词：专利权滥用立法控制
引言：随着我国市场经济体制的逐步建立和专利制度的不断完善以及WTO的加入，不仅要加强对专利权的保护力度，有效地制止他人侵犯专利权的行为，同时也要规范专利权人行使专利权的行为，控制权利滥用，以期达到既能保护专利权人之私人利益，又不损害社会之公共利益，确保专利制度的健康运作，充分发挥专利制度的应有作用。但在我国，恰恰缺乏对专利权人专利权行使行为的有效控制，不可避免地导致了大量专利权滥用行为的发生。因此对专利权滥用及其控制进行深入研究，就显得尤为必要。
一、专利权滥用的种类
（一）恶意控制专利
比如，权利人对某一项新技术自行实施，需要更新设备、需要再进行投资，而原有技术仍然可以实现很高的市场占有率。在这种情况下，权利人通过申请或购买专利，可以达到自己不实施而又阻止别人实施的目的，从而控制市场。再有个别人利用法律漏洞把业内公知技术申请为专利，再以专利技术同行单位，有悖知识产权保护的目的，也是一种专利权滥用的形式。
（二）滥用市场支配地位
所谓滥用市场支配地位，是指支配企业利用其市场支配地位实施的反竞争行为。经合组织（OECD）对“滥用支配地位”的解释是：“支配企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为”。滥用支配地位一词业已明确地写进多个国家的竞争法，如加拿大、欧盟、德国。在美国，相对应的规定是有关市场的独立和企图独立或者独占化的规定。在不同国家已被指控的商业行为中大体有下列行为：确定不合理的或者过度的价格，价格歧视，掠夺性定价，拒绝交易或销售，搭售或捆绑产品。①市场支配地位的行为具有以下特征：（l）有关企业实施，滥用行为与其市场支配地位之间存在着内在的联系：（2）企业从事滥用市场支配地位的行为，不合理地妨碍了其它企业的竞争可能性，损害了交易相对人的合同自由以及公平交易权；（3）如果市场上存在有效的竞争，其他企业以及市场相对人就不会遭到这种损害。但是在涉及专利权的场合，对滥用的认定就更为复杂。②
（三）滥用专利可权
专利法规定专利权人有许可他人实施其专利的权利。这是一项权利而不是义务，专利权人可以拒绝许可，利用自己对专利的独占权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除了其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位。这是许可权滥用的一个方面。另一种专利许可权滥用，表现为专利权人利用自己拥有比被许可人的优势地位而在许可合同做出不合理的规定，而对于有些极欲取得该项专利技术的被许可人，不得不接受某些不合理的规定。许可方通过这种方式来保持对被许可方的控制，不论被许可方对技术是否适用，被许可方无权从其他知识产权处引进新的技术。同时这种方式也限制了其它知识产权的权利行为。③
（四）限制行为
限制竞争协议是指两个或者两个以上的行为人以协议、决议或者其它联合方式实施的限制竞争行为。把这一概念引用到专利实施行为中就会涉及到专利许可协议，该协议的当事人即许可人和被许可人，一般是处于纵向的关系。专利权人与被许可人针对专利产品或利用专利方法生产出的产品签订协议来限制竞争的行为，这也是专利权滥用的主要形式之一。这种类型的条款协议包括：
（1）价格约束。包括固定或者变更商品价格；固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。
（2）禁止竞争。在市场的研究和开发、生产、使用以及销售中禁止竞争的协议。这个条款的目的是权利人不得通过技术转让将其垄断权不合理地扩大到其他领域，从而不合理地限制竞争。
（3）限制用户。即在协议当事人与其他被许可人处于竞争性生产的情况下，限制某个被许可人在与他人共同活动的技术领域或产品市场上的销售对象，特别是以分割用户为目的，禁止向某些类型用户供货，或者禁止使用某些销售方式，或者禁止使用某种包装。这个禁止性规定的目的是制止权利人在技术转让中滥用优势地位，限制该协议产品的生产竞争。
（4）数量限制。限制被许可人的生产数量、销售数量或者被转让技术的使用次数。
（5）被许可人有义务将其改进或应用被转让技术而取得的权利全部或者部分转让给许可人。这个条款的目的是制止许可人在技术转让中滥用其优势地位，不公平地将被许可人取得的权利占为己有，有利于平衡许可当事人的利益。此外，也可以制止许可人扩大其在专利权方面的垄断，维护特许产品方面的竞争条件。
二、我国有关专利滥用立法控制的现状
（一）《中华人民共和国反不正当竞争法》
该法中的有关条款虽然并不是针对滥用知识产权的行为的，但是同样也可以适用于该行为。比如1993年颁布的《反不正当竞争法》第十二条规定经营者售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。该法第十五条规定投标者不得串通投标、抬高标价或者压低标价、投标者和投标者不得互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。这两条虽然不是专门针对专利权滥用行为的，但是同样是适用于专利权滥用行为的。
目前，在新的《反不正当竞争法》的修改稿中，新增了不少有关专利权滥用的内容。比如第十四条：“第十四条经营者在市场交易中，不得实施下列妨碍公平竞争的行为：（1）无正当理由，拒绝交易；（2）无正当理由，对交易对象实行差别待遇；（3）强迫他人与自己交易；（4）强迫他人之间进行交易；（5）强迫竞争对手回避或者放弃与自己竞争；（6）不正当地引诱竞争对手的客户与自己交易；（7）采取不正当方法妨碍或者限制竞争对手的经营活动”。
另外，《反不正当竞争法》修改稿第十八条规定：“经营者之间不得以协议、决定或者其他协调一致的方式，沟通决定商品的价格生产或者销售数量、划分市场、联合抵制交易，损害其他经营者或者消费者的合法权益，破坏公平竞争秩序，损害国民经济发展或社会公共利益”。
上述两条新增的内容虽然并没有明确的针对专利权滥用的行为，但是我们可以理解为它们是适用于一切不正当竞争行为的。而专利权滥用行为的一个后果就是可能会造成不正当竞争的后果，当专利权人滥用其所拥有的专利权造成了不正当竞争的后果时，就当然的适用《反不正当竞争法》。但是反不正当竞争法只规定不得搭售，至于对己发生的搭售该怎样救济，只是笼统的规定“被侵害的经营者”可以“向人民法院提讼”；
（二）《中华人民共和国中外合资经营企法实施条例》⑤
（三）《中华人民共和国对外贸易法》
《对外贸易法》第二十七条第二项和第三项项规定外贸易经营者在对外贸易经营活动中，应当依法经营，公平竞争，不得侵害中华人民共和国法律保护的知识产权，不得以不正当竞争手段排挤对手的竞争。该条可以看作是适用于利用专利权的滥用行为。2004年修改的《对外贸易法》中第三十条就明确规定知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。但外贸法规定国务院对外贸易主管部门可以采取“必要的措施”，这必要措施是什么不清楚，这些措施与反垄断措施的关系如何也不明确；技术进出口管理条例列举了技术进口合同中，不得含有的限制性条款，含有这些条款的合同自然不能得到国务院外贸主管部门的批准，但是被许可人因此遭受的损失有应该如何救济呢
（四）《中华人民共和国合同法》
《合同法》第三百二十九条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。三百四十三条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展”。这两条都可以看作是《合同法》虽专利权滥用的规定，另外，第三百五十五条有关技术合同的条款也可以看作适用于专利转让合同、专利许可合同等与知识产权有关的合同行为。
（五）《中华人民共和国专利法》
上述法律条文涉及的内容主要是关于专利的强制许可制度，包括强制许可制度适用的条件和情况。专利法中之所以设置强制许可制度，主要是为了防止专利权人利用手中的专利权以保护知识产权为名，采取反竞争的手段独占市场，形成垄断，这就超出了专利权制度的保护范围。⑥
（六）《中华人民共和国反垄断法》
《反垄断法》第六条：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。该法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。虽然反垄断法并没有专门的对专利权的泛用作出专门的规定，但从第六条可以认为一般具有专利权的都是市场支配地位的经营者，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法，使得专利权泛用有了一定的法律依据。
三、完善我国对抗专利权滥用的法律体系建议
专利权本来的目的是使产品供应者之间的竞争更有秩序，但如强调过分则会剥夺消费者选择商品的自由.生产者、消费者的体系构筑不起来，则产业无从发展。专利权滥用是技术进步和市场竞争的一大障碍，该行为不仅侵犯了国家和公众的利益，而且不可避免地给竞争者的正常生产经营和交易活动造成损害，无论发达国家还是发展中国家都对其所产生的恶果予以高度警惕，并通过严格的立法予以抵制。我国一贯要求加强专利权的保护，而忽视了专利权滥用的控制，又或者说重视不够。在专利权的保护达到一定程度时，必须对其权利的行使加以控制，为市场经济的发展提供一个良好的环境。必须建立一套较为完善的制度来对抗专利权的滥用，在法律方面，本文主要从以下几个方面入手：
（一）完善专利法
修改《专利法》时具体规定专利权滥用行为的规定，将常见的专利权滥用行为进行规范，比如专利权许可协议中的搭售条款、回授条款等等。在布局具体的体系时，可以按照专利权滥用行为的具体形式进行分类，具体来说也就是本身违法行为、本身并不违法行为但存在滥用专利权可能的行为和一般不会构成专利权滥用的行为。⑧
一般来说，当事人的行为一旦违反了法律规定，就要承担一定的不利后果，专利权的滥用党人也不例外。专利权人的承受的后果可能会因为其具体的行为而不同，比如象专利权许可合同中的搭售条款、回售条款就可能会因为滥用权力而归于无效，企业结合行为可能也会被强制解散，比如微软案件。但基本上，专利权人的权力滥用行为并不会导致其合法权利的灭失，也就是说专利权人即使存在非法形式其权利的行为，损害了他人的合法利益和社会公共利益，但是法律并不能剥夺其经合法授予的权利。
（二）加强反不正当竞争法对保护知识产权的作用
（四）制定《知识产权产权法典》
参照法国、菲律宾、日本等国制定《知识产权产权法典》、《知识产权基本法》的做法制定我国的知识产权法典。因为知识产权法律关系往往包含了大量的行政、民事、刑事程序。⑩另外和普通民事案件不同，知识产权案件往往需要漫长的技术分析、法理分析。在审判期限上套用民事案件的规定是不合理的，可以规定知识产权案件审判期限为6个月，利用制定《知识产权法典》的机会，我国可以构建一个面向21世纪的、现代化的知识产权保护体系，使之与限制知识产权滥用的实体法体系相并存，有效规制专利权的滥用，共同为我国企业在知识经济时代的崛起创造条件。
四、结束语
专利权的滥用，严重地影响了国家公共利益以及其他公民个人的私人利益。所以，不能在加强专利权保护力度的同时，忽视对专利权人专利权行使行为的限制。随着我国市场经济体制的不断完善，我国专利权滥用的立法控制将日趋完善，从而更好的保护公众利益。
五、注释
①孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版，第537页
②王先林：《知识产权与反垄断法》，法律出版社2001年版，第215页
③缪剑文、刘桑：《知识产权与竞争法》，载《民商法学》，1999年第12期第56页
⑤《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（2001年修订）》
⑥吴涛：《对知识产权滥用的反垄断控制》，载《宿州学院学报》，2006年第4期
⑦石晶玉：《知识产权滥用的成因分析与博弈》，载《商业研究》，2004年第10期。
⑧刘天君：《知识产权的滥用行为与反垄断法的调控》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第6期
⑨胡小红：《规制知识产权滥用的法理与现实思考》，载《科技与法律》,2007年第1期。
⑩郑成思：《知识产权论》，北京：法律出版社，2003年版，第78页
六、参考文献
[1]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版。
[2]吴汉东：《知识产权法学》，北京：北京大学出版社，2000年版。
[3]王先林：《知识产权与反垄断法》，北京：法律出版社，2002年版。
[4]郑成思：《知识产权论》，北京：法律出版社，2003年版。
[5]焦小丁：《浅析专利权滥用之反垄断规制》，载《法学》，2005年第3期。
[6]缪剑文、刘桑：《知识产权与竞争法》，载《民商法学》，1999年第12期。
[7]乔生：《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》，载《法律科学》(西北政法学院学报)，2004年第1期。
[8]王琳琳：《关于限制知识产权滥用的立法研究》，载《山东社会科学》，2004年第6期。
[9]石晶玉：《知识产权滥用的成因分析与博弈》，载《商业研究》，2004年第10期。
[10]刘天君：《知识产权的滥用行为与反垄断法的调控》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第6期。
[11]吴涛：《对知识产权滥用的反垄断控制》，载《宿州学院学报》，2006年第4期。
[12]李强：《认真对待与知识产权有关的权利滥用》，载《电子知识产权》，2006年第7期。
关键词：夫妻约定财产契约合同婚姻法约定第三人
随着经济社会的发展和人们婚姻家庭观念的变化，夫妻间财产制度出现了约定财产制，并且在我国新修改的《婚姻法》中被确立，夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协议的方式，对婚前、婚内财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项做出约定的一种法律制度。我国婚姻法于1980年9月第二次修改日趋完善。但有些人认为《婚姻法》的修改是成功的，把夫妻约定财产制度明确到法律上，有法可依：另有些人则认为在中国特别是在农村，女方婚前大部分没有什么财产，一般是嫁出去并以此为生，约定财产制是否符合国情，还需要研究。本人认为新《婚姻法》中所规定的夫妻约定财产制体现了平等、自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上是合同，在约定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影响随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷也日益增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制度是可取的，这实际上是在司法领域给与了当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。
一、夫妻约定财产制概述
我国《婚姻法》着眼中国具体实际，本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平等、保护弱者利益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则，确定了约定财产制和法定财产制两种夫妻财产制度。
所谓夫妻约定财产制就是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项做出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制，而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制，其效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产做出约定，或所做的约定不明确，或所做的约定无效时，才适用夫妻法定财产制。
夫妻约定财产制在我国出现并在立法中予以确立，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：适应我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势，使婚姻当事人在处理各方财产时有更大的灵活性；尊重公民处理财产问题的自利，体现当事人意思自治的法律原则；适应现阶段社会以公有制为主多种经济成份并存的实际情况，保护和促进个体、私营经济的健康发展；满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。
二、夫妻约定财产制在我国的立法沿革
三、我国约定夫妻财产制的内容
（一）、约定的种类
允许夫妻采用约定财产的国家，关于约定财产制内容的规定不尽相同。一种是立法限制较少的，即没有规定几种财产形式供当事人选择，如英国、日本；另一种是立法明确做出限制的，即明确规定约定是可供选择的财产制，如法国、德国、瑞士。根据《婚姻法修正案》（2001）第十九条第一款规定，我国现行立法对夫妻财产约定规定了三种夫妻财产制供当事人选择：（1）分别财产制：夫妻的婚前财产和婚后所得财产均归各自所有，各自独立管理，委托对方管理的，适用有关委托的规定。（2）一般共同制：夫妻婚前财产和婚后所得财产均归夫妻双方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明确约定哪些财产归夫妻共同所有而其余财产归夫妻一方个人所有的夫妻财产制度，也就是部分共同所有、部分个人所有。例如，婚姻当事人可以约定婚后的劳动所得归夫妻共有，非劳动所得的财产，如继承、受赠的财产、人身损害赔偿金等归各自所有。
（二）、约定的生效要件
夫妻财产契约是特殊的民事契约，它不仅要符合民事法律契约的一般成立要件，还要与婚姻法的特殊性相符，由此夫妻财产契约的成立要件是：（1）缔约双方具有合法的婚姻关系或者未来将缔结婚姻关系。未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定是一般的民事契约，但未婚者订立未来适用于婚姻关系的财产契约后结婚的，原先订立的财产契约即为夫妻财产契约。（2）缔约双方必须具有完全民事行为能力，且不适用。无民事行为能力人和限制民事行为能力人原则上应适用夫妻共同财产制，但若是依法达成夫妻财产契约后，一方失去民事行为能力的，不影响原财产契约的法律效力。夫妻财产约定不同于一般的财产契约，它具有特定的人身性质，必须由本人亲自实施，不得使用。（3）缔约必须是双方自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方做出违背其真实意思表示的，契约不具有法律效力，缔约对方享有契约变更权或撤销权。（4）契约的内容必须合法，不得损害社会公共利益和第三人利益。例如，不得利用约定逃避对第三人的债务，不得将家庭其他成员的财产列入约定的范围。（5）约定必须采用书面形式。夫妻财产约定是属于重大的民事行为，应当采用书面形式以更好的维护婚姻当事人与第三人的利益。
（四）、约定的效力
（五）、约定的变更和撤销
变更和撤销夫妻财产的约定是夫妻财产约定制度一个不可缺少组成部分。而且夫妻财产关系是一种动态的法律关系，夫妻做出财产约定后，情况发生重大变化，原约定内容不再适应婚姻当事人，或者继续使用原约定显失公平时，应允许当事人依法定程序变更或解除原约定，但是，变更或解除财产契约，必须履行与缔结财产契约相同的程序。变更或撤销财产约定，必须经双方一致同意。如果夫妻双方无法经协商达成变更或撤销财产约定的协议的，要求变更或撤销的一方可以向有管辖权的人民法院提讼，由司法裁决。另外，婚姻当事人变更或解除财产约定而成立的新契约同样必须遵循夫妻财产契约生效的各项要件。
四、现行夫妻约定财产制的不足
（一）、对夫妻财产约定内容的合法性缺乏明确的限定
（二）、夫妻财产约定对外效力的脆弱
《适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条规定，“婚姻法第十九条所称’第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”这一规定是由于婚姻关系涉及个人的隐私，具有较大的隐蔽性，是为保护第三人的利益而设立的。现实生活中，夫妻一方在与第三人进行民事交易时，往往不会主动告知对方其婚姻状况，而相对方也没有询问的习惯和义务；即使夫妻一方告知第三人也鲜有采取有形形式订立者。由此在发生纠纷时，举证证明“第三人明知”的责任就成了块烫手的“山芋”，落在婚姻当事人的身上就会出现举证障碍，由此，在婚姻法领域往往会照成夫妻财产约定对外的失效。
（三）、夫妻财产契约是否可以变更或撤销,立法没有作明确规定
一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。
（四）、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力
现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式做出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。笔者认为，如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，走财产约定公示制度是最好的选择，国外已有较多先例。当然，公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。
（五）、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及
夫妻对财产做出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存续期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收用于购置家电、家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。
五、如何完善我国的夫妻财产制
（二）、建立夫妻财产约定申报登记制度
（三）、在《婚姻法》的条款中完善约定财产无效的情形
（四）、建立债权人撤销权制度
对债权人能否行使撤销权，要从《婚姻法》就约定财产的本身条文来分析，约定作为一种双方协议的民事行为，在法律范围内，既然可以成立，也应当允许其变更或撤销，但约定的变更与撤销应符合民法法律行为的构成要件，方为有效。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说，夫妻关于财产的约定并不具有对抗第三人的效力，即夫妻对财产的约定在涉及第三人利益时，由于夫妻财产约定没有公示，就不具有对抗第三人的利益；如果第三人不知道该约定的，应先以夫或妻一方所有的财产清偿，不足部分用夫妻共有财产和另一方的个人财产清偿。可见，对夫妻假离婚，借约定财产之名逃避债务的现象，《婚姻法》不仅应明确该种行为自始至终的无效，而且需要增加规定债权人撤销权的行使，包括对该逃避债务夫妻的离婚效力及财产的约定均可行使撤销权。
六、结论
参考文献：
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3、夏吟/蒋月/薛宁兰著，《21世纪婚姻家庭关系新规制》。
4、张民安主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版，第156页。
【摘要】立法模式的选择根源于社会实际生活。欧盟与我国产品责任法立法模式存在不同特点，其中既有历史的原因也有现实的因素。我国产品责任立法模式应随着实际社会生活的发展变化进行调整，最大可能地实现法律的价值目标。
一、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式的比较
1、欧盟及主要成员国的产品责任立法模式
《欧共体产品责任指令》是当时的欧洲经济共同体为了统一各成员国产品责任法，于1985年由欧共体理事会全体通过的一部法律。其明确指出：“生产者应对其产品缺陷造成的损害承担责任”，说明该法是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害而形成的损害赔偿关系的专门法律规范。其对产品责任的归责原则、承担产品责任的主体、产品责任的性质为侵权责任、缺陷的定义、举证责任、损害的赔偿范围、时效等作出了详细的规定。欧盟有关条约及主要国家的共同特点是明确了产品责任的性质为侵权的民事责任，并建立一整套解决产品侵权责任的法律规则。
（1）德国产品责任法走过了一段相当曲折的道路，从最初的一般侵权法独立适用，到与合同法积极侵害债权、附保护利益第三人责任的并用，然后是侵权法的回归，判例中产生了举证责任倒置的推定过错责任原则，并以《德国民法典》第823条为基础，发展成一整套产品责任法律体系。1989年德国按欧共体的要求通过并颁布《产品责任法》。意大利、西班牙等国为执行《欧共体产品责任指令》也纷纷颁布专门的单行产品责任法。
（3）在实施1985年《欧共体产品责任指令》之前，法国一直没有独立的产品责任法，其契约和侵权的两种形式的产品责任都集中在《法国民法典》中。其立法模式的特点是扩大解释，适用原合同法、侵权法中的有关规则作为处理产品责任案件的主要法律依据，同时通过大量司法判例来确立一些产品责任的法律规则。为了实施《欧共体产品责任指令》，法国提出了修改民法的草案，将产品责任作为民法典第三编侵权中的内容加以规定。上述通过对合同法和侵权法的扩大解释、扩大契约和侵权的保护范围的做法，在现代无过错产品责任产生前起到了解决部分制造商责任的问题。荷兰、比利时等国也采用这种立法模式。
2、中欧产品责任立法模式的区别
（1）调整对象不同。《欧共体产品责任指令》是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害所形成的损害赔偿关系的专门法律规范。而我国的《产品质量法》是调整产品质量关系的，它包括两方面：一是产品质量监督管理关系，二是产品质量民事关系，其中又包括缺陷产品的侵权责任和瑕疵产品的违约责任。前者是不平等主体之间的行政管理关系，后者是平等民事主体之间的侵权责任关系和合同责任关系。
（2）规定的法律责任不同。无论欧盟各国采取的是哪种立法模式，均明示产品责任是侵权责任。而我国的《产品质量法》规定的产品质量责任包括产品质量的行政责任、刑事责任、民事责任，民事责任既包括了产品侵权责任的内容又包括了产品质量违约责任。
（3）立法原则和指导思想不同。我国的立法指导思想是预防与补偿并重原则，通过对产品的监督检查阻止不安全的产品流入市场，从而避免了有缺陷产品可能对消费者造成的损害。从条文的数量上看，总计74条规定中有关产品责任规定的条文占6条，有大量关于产品质量监督管理的规定；而欧盟产品责任法的主要原则是补偿原则，通过对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权使其产生维权的动力，在赔偿的压力下，生产者、销售者不得不考虑产品质量不合格的成本与代价，从而保护了消费者的合法权益。
二、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式存在差异的原因
1、历史文化传统是一个重要影响因素
在古代中国虽然也有关于商品的私法责任，如瑕疵担保责任，但是构成“中国特色”的有关产品质量的工商管理法律及其刑事和行政责任，不论在规范数量还是其在法律体系里所具有的地位和所发挥的社会作用上都明显超过前者。而在欧洲，有关产品责任的问题主要是私法上的问题，通常通过民事责任的方式加以解决。欧洲历史上有关产品责任的法律规定以及现代产品责任法立足于维护个人权利，在客观上要求公民个人去依照法律主张权利，寻求救济。
2、这与我国的立法背景和特殊国情是分不开的
从法律的实施效果来看，《产品质量法》的颁布对我国产品质量的提高发挥了积极作用，但产品质量的总体形势仍然十分严峻。究其原因，一是部分地方对本地质量监督管理存在地方保护主义，打击不力；二是由于我国现行体制下缺乏对行政权力的监督，、时有发生，导致通过政府的监督职能实现产品质量提高的立法设想大打折扣；三是由于我国产品质量法偏重于行政执法而忽视赋予消费者更方便、更具操作性的补偿权，消费者未能被允许主动参与产品安全激励机制。现实表明，这种着重依靠有限的国家机关的管理、监督和行业自律的立法模式并未有效遏止重大的产品责任事故的发生。
立法模式的选择根源于社会实际生活，选择什么样的立法模式取决于对一国国情的考量，而这一选择实际上就是把渊源于社会结构的客观要求实现于法律体系和法律秩序之中的过程。我国《产品质量法》的立法模式是当时的中国经济、社会结构以及人们的思想意识状态在法律中的反映。
三、完善我国产品责任立法模式的对策
立法模式的选择虽然根源于社会实际生活，但这种客观基础是处在连续不断的运动变化之中的，因此立法模式的选择是一个动态的过程，即应把立法模式选择建立在社会实际生活不断变化的基础上。只有根据实际社会生活的发展变化对立法模式进行调整，才能最大可能地实现法律的价值目标。
随着我国市场经济的发展和消费者权利意识的提高，有人提出在《产品质量法》修改时可以参考国外立法经验，将产品责任法的体系独立出来，更有利于发挥法律的工具价值。《产品质量法》虽然不是专门调整缺陷产品致害的产品责任法，但它包含了我国产品责任法的主要规范，成为我国产品责任法律制度进一步完善可以凭借的基础。从整体看，该法内容庞杂，采取了一种综合性的立法模式，体现出立法者试图建立以质量管理为中心、以事前监督为主、事后惩戒为辅的思想。这种设想有其可取之处，行政手段比较直观、便利、收效较快，对于我国这样尚未建立起完善市场经济体制的国家确有必要。但随着我国市场经济的发展及法制建设的完善，人们法律意识和权利意识的提高，《产品质量法》的进一步修改势在必行。
1、《产品质量法》的制定应改变法律理念
应正确区分市场经济条件下政府行为和市场行为之间的关系，解决提高产品质量主要是依靠政府还是依靠市场机制的认识问题。我国建立社会主义市场经济体制，产品质量的提高应主要发挥市场机制的作用，通过产品责任的损害赔偿使赔偿风险和成本成为生产者、销售者不得不考虑的因素，从而提高我国产品质量。
2、应明确法律定位和直接目标是保护消费者的合法权益
3、保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对独立性
【参考文献】
[1]迈克尔惠恩卡普：欧洲共同体市场各国的产品责任法[J].法学译丛，1983（4）.
[2]：关于中华人民共和国产品质量法（草案）的说明．中华人民共和国产品质量法知识问答[M].北京：化学工业出版社，1993.
[关键词]和谐社会；司法伦理；社会正义；司法公正
“就如同一个人不可能从他房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不可能从司法(正义)活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的。”[1](P39)和谐社会是公平正义的社会，是以人为本的社会，而实现司法公正，维护社会正义是司法行为的最终追求，也是司法伦理的最后目标。然而，据社会调查，人们对国家司法人员的表示“非常信任”的占5．98％，表示基本信任的占31．6％，表示不信任的占16．6％，表示不很信任的占20．95％，还有表示因人而论的占30．76％[2](P274)。人们对国家司法人员的这种低信任度表明，我国的司法伦理道德建设还存在很大的问题，而这恰是能否实现公正司法、树立司法权威的重要因素。这需要我们在这方面下大功夫。
一、和谐社会构建中加强司法伦理建设的现实意义
和谐社会以其公平、公正和正义为其最重要的特征。司法公正是社会正义的最后一道防线，司法伦理道德能否遵守，直接关系到国家的法制及其威信。司法人员的德行对于司法活动保持公正性具有极其重要的作用，如司法人员自由裁量行为就直接影响司法公正的实现，而司法人员自由裁量行为合理性的主要依据是司法人员的价值观以及伦理道德水平，因而司法人员的伦理道德是实现司法公正的基础条件之一。“运用司法自由裁量权解决的问题，既不是需要运用证据来解决的问题，如事实问题，亦不是需要运用权威或辩论来解决的问题，如法律问题，而是需要运用道德评判来加以确定的问题。”[3](P329)然而，我国司法伦理道德现状还存在种种问题，还有待进一步提高。
1．司法过程中存在各种社会力量对司法行为产生的干扰。法律与道德有着千丝万缕的联系，司法人员既是职业化人员，同时又是深受道德影响的人。传统伦理文化中的人情交往强烈地涉入公共法律生活，许多人往往千方百计通过私人人情关系希望购买法律上的豁免，希望人为地干预司法判决，逃避违法行为的司法制裁，这些都会影响到司法人员进行独立的司法判断，而一些立场不够坚定的司法人员就容易受其左右。另外由于司法机关在行政上对政府的依附，造成各级行政机关的权力干预。所以，在构建和谐社会的进程中，司法人员如何正确地把握人情、权力、道德与法律之间的张力尤为重要。
2．司法腐败现象时有发生。一些司法人员在办案过程中索要或收受财物，进行权钱交易，权力和金钱严重地影响了司法人员执法的公正性。说过：官吏的腐败、司法的腐败，是最大的腐败，是滋生和助长其他腐败的重要原因。执法人员本身有问题，何以治人。因此，惩治司法腐败实现司法公正，同样需要建立一套很好的司法伦理准则和执行这套伦理准则的机制。
一般而言，社会大众对法律的感知总是受一些具体案件处理结果的影响，从而决定他们对法律是信任抑或不信任，是要遵从法律还是违背法律。因此，司法的廉洁与否不单单是司法本身的事。一旦司法不公，对社会将造成极其恶劣的影响，打击的将是和谐社会的法制基础。弗兰西斯·培根曾说过：“一次不公的司法裁判比多次不公平的举动为祸尤烈。因为这些不公平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”[4](P143)司法工作是保证国家法律得以实施的手段，国家保护什么反对什么禁止什么，在法律上都有明确规定，司法工作者遵守司法道德，严格依法办事，才能使法律起到应有的体现国家意志的作用。然而司法活动中司法自由裁量权的存在，以及怎样对某些较模糊的法律条文给出公正合理的解释，这些都涉及司法行为中的伦理因素。因此，建立以法制为基础、公平公正为主要特征的现代和谐社会必须加强司法伦理道德建设。
二、和谐社会构建中加强司法伦理建设的指导原则
司法伦理是由社会阶级结构决定的社会意识形态，其具体内容随着社会的变迁而变迁。司法伦理既是一定时代、一定阶级社会的产物，是统治阶级意志的反映，同时还具有一定的历史继承性。“每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”[5](P236)春秋战国时期，墨家提出“兼相受爱、交相利”为核心的道德理想，并以此作为最高立法原则和司法伦理道德的准则，主张“以天为法”、“莫若法天”。而以孔孟为首的儒家则以“礼”作为立法和司法的指导原则，儒家“礼”的许多伦理道德规范既是法律的依据，又是司法的伦理。这些封建社会的司法伦理思想都是为维护封建统治阶级的利益服务的。社会主义和谐社会是实现公平与正义的社会，同时也是以人为本的社会，因此对现代司法伦理建设提出了科学合理、富于人文精神的要求。和谐社会的司法伦理建设必须坚持：
1．公正原则。社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，是社会主义民主得到充分发扬的社会；是社会公平和正义得到切实维护和实现的社会。这就要求司法伦理必须遵循公正原则。司法伦理的公正原则就是要使司法活动实现公平与正义。司法公正既是司法活动的价值目标，也是司法活动的本质要求。司法人员应该从追求正义的目标出发，按照法的精神及其原则公平合理地处理事务，在一定范围内修补立法的漏洞，矫正立法的缺陷，实现法的正义。美国法学家勒斯克指出：法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地不偏不倚地适用法律，解决争议。如果司法机关失去公正，“一旦人民对法律的信任丧失殆尽，法律和法院的威信扫地之时，人民遇有纷争将不再寻求社会正义于人民法院，必将转而寻求帮助于草莽之间”[6]。一般说来，司法公正应该适于三个具体标准：第一，实体法得到严格适用；第二，程序法得到正常运行，防止司法活动中的偏见、私心、错误乃至腐败现象；第三，司法结果公正，依照法律作出客观公正不偏不倚的裁判[7](P38)。
2．人性原则。司法的人性原则是指司法人员按照法律的规定，在尊重当事人合法权利的前提下，依据正当的法律程序而进行非歧视性、人道性、理性化的执法行为。和谐社会是以人为本的社会，以人为本就是要以实现人的全面发展为目标，从为民众的根本利益出发，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益。构建社会主义和谐社会，司法人员必须树立“以人为本”的司法理念。司法机关和司法人员在执法过程中要树立和贯彻尊重和保障当事人人权的理念和精神，对当事人、犯罪嫌疑人、被告人以及服刑人员给予最大限度的人文关怀，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利，维护其尊严，以公民和当事人为其主体，不能将其置于被处置甚至被、任由宰割的地位，要让当事人始终感到有一个公正、透明的“法的空间”存在。法律自产生以来，其根本使命就是禁止以非人性方式对待他人，是从制度上给予人类以幸福和自由的保障，这本身就是一种基于人性良知的善行，司法伦理的人性原则也正体现出“人是目的而不是手段”这一最基本的伦理信条。
3．理性原则。社会主义和谐社会是以科学发展观为指导的社会，是实现人、社会、自然之间的良性互动的社会，是人尽其能、各得其所的社会。这要求司法伦理必须遵循理性原则。司法公正的前提是司法的理性，司法伦理的理性原则要求在司法活动中，司法人员能够依靠其所有的智慧和道德力量准确度量各个案之间的差异，并依据法律的精神和原则作出理性的适当的判决。司法的公正导源于司法程序的公正，所以司法活动要按照司法理性来运作司法过程；同时司法的公正表现为司法实体的公正，所以司法活动必须运用司法理性作出正确的判断。做到理性司法必须坚持事实认定的客观性，司法判决的合理性，刑罚适用的节制性，保证在法律规定的范围内公正、合理地司法。
三、和谐社会构建中加强司法伦理建设的几点思考
2．确立责任与荣誉相结合的机制，形成追求公正司法的风气。发生伦理学的研究表明，道德的形成和发展一般有两个阶段：道德的他律阶段和自律阶段。他律阶段是“应该做的”阶段，当这种“应该做”变成道德主体的一种内心要求时，道德主体就获得道德自由，表现出强烈的道德责任感，从而依据一定的道德原则和规范自觉地选择和决定行为。责任与荣誉是紧密联系在一起的，统一表现于一个人的自尊心与自爱心。作为维护司法公正的职业承担者，司法人员必须充分认识和理解并随时准备承担自身的判断活动可能带来的道德责任、政治责任和法律责任。荣誉把社会对司法人员的客观评价转化为司法工作者的自我评价，从而使司法人员能够更好地履行司法伦理道德的要求。荣誉是社会对一个人履行义务、德行和贡献的赞赏和评价。当责任与荣誉都无法推诿的时候，法官追求正义的热情与智慧便会被激活，而一个拥有责任心和荣誉感的人才能自觉地按照社会的要求、法律的要求、伦理的要求履行义务。
3．加强精神文明建设，为司法伦理建设提供良好的宏观社会环境。“司法伦理学是伦理学体系的一个重要组成部分，司法伦理学以为指导。”[8](P7)因此司法伦理建设也是社会主义精神文明建设的一个组成部分，社会主义精神文明提高了，司法伦理建设就会取得更好的效果。“为人民服务”是社会主义精神文明道德的核心，也是司法工作者的根本宗旨和责任。在司法实践中，司法工作者必须“严格执法，热心服务”，尽心尽力维护人民的利益，保护人民的生命财产，甘当人民的公仆。同志曾明确指出，社会风气是社会文明程度的重要标志，是社会价值导向的集中体现，并提出“八荣八耻”的社会主义新荣辱观。这一荣辱观同时也是当代司法人员的行为标准。例如“以服务人民为荣，以背离人民为耻”，要求司法人员必须立党为公，执政为民，做到“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”，全心全意为人民服务。
[参考文献]
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