【摘要】：对于认知中国法院案例指导制度的价值和功能，应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握。“同案同判”的确切含义是“同样案件同样判决”。“同样案件”是指在定性分析上确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题，以及在定量分析上看两个案件的具体情节是否可以视为相同;“同样判决”则是指相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果。指导性案例是适用法律的成例，并在此基础上具有生成裁判规则的“法律续造”意义。对指导性案例的价值，不应该在克服所谓的制定法局限以及否定甚至消除法官自由裁量权的意义上来认识。
【关键词】：案例指导制度;“同案同判”;裁判规则;法官自由裁量权
建立案例指导制度是当下中国司法改革的一项重要议题，也是近年来法律理论和实务界热烈讨论的话题。从2004年法院“二五”改革纲要作出建立和完善案例指导制度的决策，到2010年最高法院出台《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)对案例制度的基本方面作出规定，再到2011年12月20日最高法院发布第一批四个指导性案例正式展开案例制度的实践，前后历经八年之久。回顾起来，一方面，学界对案例制度所涉及的问题在理论和认识上已经有了广泛而深入的探讨;另一方面，从达成共识的角度看，也还存在着许多重大的分歧，涉及指导性案例的价值目标、规范性质、作用机制、法律效力或裁判效力等问题。本文拟立足于“同案同判”的理念，对法院指导性案例价值目标的设定进行认识上的回顾和反思，通过对“同案同判”含义的辨析以及对关涉指导性案例价值功能认识的若干问题的探讨，以求进一步夯实案例指导制度的法理基础。
一、对案例指导制度价值功能认识的检讨
按照最高法院的《规定》，中国法院的案例指导制度是指为统一法律适用，由最高法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例的制度。较之于域内外已有的判例制度和实践，笔者认为中国的法院案例指导制度具有鲜明的特色，具体表现在指导性案例的价值功能、作用机制和裁判效力三个重要方面上，体现了一种新颖的制度定位。
在笔者看来，中国法院创设案例指导制度具有明确的问题意识和现实针对性。它直面了当下由于司法环境紧迫、司法能力参差不齐等复杂原因对裁判品质的不利影响以及对“同案同判”的司法公正原理的诉求、对“同案不同判”的司法乱象及其对司法、法治和人心所造成危害的痛切感受。因此，从最为直接而显著的意义上说，案例指导制度或指导性案例所追求的价值目标就是“同案同判”。
在认识案例指导制度的意义或价值时，聚焦于“同案同判”以及其内含的规范法官审判裁量权的要求，对于该制度的实践至关重要。因为它不仅在最为直白的意义上回答了“为什么”要有指导性案例的问题，而且还在直接的意义上回答了“如何做”———如何制作和运用指导性案例的问题。而现有的一些关于案例指导制度的其他各种价值目标的列举和阐发，只是程度不同地在比较广泛的意义上回答了“为什么”要有指导性案例的问题。值得注意的是，建立和实践案例指导制度的确可以服务于司法和法治的多重价值目标的实现，但在全面揭示其意义或价值的同时，也不宜一味地以多取胜、过分铺陈蔓延，使实践者茫然于繁复的说法而无所适从。
二、解析“同案同判”的含义
司法以公正或正义为依归。在人类社会生活秩序的形成过程中，公正至关重要，但其含义却极为复杂。从平等对待的角度来看，有时公正要求在不考虑人的某些差别的意义上“同样情况同样对待、不同情况不同对待”;有时则要求在考虑人的某些差别的意义上“同样情况同样对待、不同情况不同对待”。亚里士多德称前一类情形为“校正正义”，后一类情形为“分配正义”。司法所追求的公正大致属于“校正正义”。“同案同判”、“不同案不同判”则是对公正裁判的一般要求，也是建立案例指导制度的直接目的所在。但是，对于什么是“同案”，“同判”的含义又是什么，目前学界在理解上仍存在明显分歧。
当下较流行的一种看法是，在案例指导制度中，“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物，司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件，因此，这里的“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”，而非“同样案件”或“相同案件”。《规定》第7条似乎就采用了这一看法，其行文是:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”与这种流行看法不同，笔者认为，“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好，理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
从表述形式上看，“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差，但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时，如果说它们“同样”或“相同”，那么尽管不是意指绝对的“同一”，重心却在同不在异;而如果说它们“同类”或“类似”，则说的是“同”，意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析，“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定，也有数量上的肯定;而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定，是量化分析上的否定。因此，说“同类案件同样判决”就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同的判决，这在逻辑上似乎讲不太通，而说“同样案件同样判决”则因果关联十分分明。
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解，而且还必需联系“同判”来理解“同案”。申言之，“同案”是导致“同判”的原因，是支持“同判”结果的根据。我们必须基于“同判”的要求，在匹配“同判”的意义上去选择和锁定“同案”的表述和含义。那么，什么又是“同判”呢
所谓“同判”是指“同样的判决”，具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样的，那么就应该采取与指导性案例相同的判决。在这里，相同判决意指相同的法律处置，包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果;至于法律后果在数量上是否一般无二，则不可强求。所以，法律后果不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析，一些学者所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应，将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张则可能就是不恰当的。
当然，按照以上所做的辨析，也可以将“类似案件”和“同样案件”作为一组概念用来说明指导性案例在司法裁判中的作用。《规定》第7条关于“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”的规定，可以理解为是对法院审理案件时的要求，此时与“应当参照”匹配的是“类似案件”;如果案件不类似，“应当参照”也无从谈起。在此基础上，再补充写上审理后的要求，整个条文可以修改为:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审理类似案件时应当参照。如果审理后认定案件事实相同，应该作出与指导性案例相同的判决。”这里将原条文中的“审判”改为“审理”、“类似案例”改为“类似案件”，则是出于对规范性文件讲究用语准确的考虑。由于对指导性案例所要求的“同案同判”在不同裁判阶段的要求的差异缺乏区分，所以学界对“应当参照”的含义解释目前仍存在某种明显的混乱。
三、指导性案例与规则生成
最高人民法院公布的第一批四个指导性案例
上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案
《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款规定:一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
潘玉梅、陈宁受贿案
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定:国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
1．国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。
2．国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。
3．国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
4．国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。
王志才故意杀人案
《中华人民共和国刑法》第五十条第二款规定:对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。
四、指导性案例与制定法、法官素质及裁量权的关系
1．关于克服制定法局限的问题
如前所述，指导性案例最直接的价值功能是实现“同案同判”，而“同案同判”内含的是“统一法律适用、规范法官自由裁量权”的要求。在中国，案例指导制度作为一项重要的司法裁判制度，其直接目的在于解决司法裁判本身的问题，即“同案不同判”;那种认为立法存在问题、立法有缺漏、制定法有局限因而需要指导性案例予以补救的看法，在思路和观点上是有问题的。
其次，假如说制定法真有什么局限，那么指导性案例所生成的裁判规则也具有同样的局限。指导性案例和制定法一样，也是产生于过去、作用于未来的规范性文件，因为语言的“空缺结构”、人的认知能力的限制而造成的制定法文本的模糊性和不确定性在文本化的指导性案例中也是一样存在的。“徒法不能以自行”，制定法在解释适用中对人的依赖也同样存在于将在以后裁判时发挥作用的指导性案例之中。指导性案例源自个案裁判，其在解释适用制定法、生成更加具体的裁判规则从而实现“法律续造”、为人们的行为提供更加明确的法律指引方面具有重要价值，但制定法与个案事实的对接并不会因为指导性案例而一劳永逸地完成，对接制定法、裁判规则与个案事实的裁判活动将永久鲜活地存在下去。
2．关于法官的素质和裁量权问题
许多人都认为，目前中国法官群体整体素质还不高，对法律的统一适用和裁判的质量构成了严重的不利影响，而建立案例指导制度是解决这一问题的重要举措，即案例指导制度有益于约束和控制法官的自由裁量权，实现《规定》所说的“总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正”的目的。这样来认识指导性案例的价值功能，也不一定是合理、恰当的。
指导性案例的确能为裁判者依法裁判提供更加明确的指引，从而有助于解决因法官群体整体素质不高对裁判质量造成的不利影响。但是，不能由此就认为我们需要指导性案例是因为法官整体素质存在问题。法官素质低也好、高也好，都需要案例指导制度，而不是目前法官整体素质较低时需要案例指导制度，将来法官素质提高后就不需要了。其实，案例指导制度与裁判者素质的高低并没有太大的逻辑关联，它所针对的是裁判者之间的差异性以及这种差异性对法律统一适用所可能造成的不利影响。裁判者素质高也同样有个体差异性，甚至张扬个性的冲动还更加强烈，从而更需要发挥指导性案例的平衡作用。