本文原载于《北京仲裁》2022年第1辑，总第119辑，本期责任编辑徐畅，本文作者：郑乃全。
一概述
金融衍生品是一种以合同形式存在的金融工具，其价值取决于农产品、金属、能源、股权、利率、外汇、信用、碳排放权等标的资产的价值变动，基本种类包括远期、期货、期权和互换。金融衍生品还包括具有远期、期货、期权和互换中多种特征的混合金融工具，如期货期权、互换期权。根据交易方式的不同，金融衍生品可以分为场内衍生品和场外衍生品。场内衍生品，又称交易所交易衍生品，市场主体根据交易所制定的交易规则采用规定的交易方式进行标准化合约的买卖，如期货和标准化期权。场外衍生品，又称柜台交易衍生品，交易双方直接互为交易对手方的一对一交易方式，以远期、互换、期权和混合金融工具为主要交易类型。市场主体可以通过金融衍生品管理价格、信用和气候等风险。金融衍生品交易有助于促进标的资产的价格发现，提高市场流动性，服务实体经济的发展。
2021年，中国期货市场成交量创历史新高，以单边计算，2021年1-12月中国期货市场累计成交量为7,514,025,454手，累计成交额为5,811,988.35亿元，同比分别增长22.13%和32.84%。期货交易品种涵盖了金属、能源、化工、农产品等大宗商品和股指、债券等金融工具。场外衍生品方面，银行间衍生品市场成交规模平稳增长，银行间本币衍生品市场共成交21.4万亿元，同比增长6.5%；其中，利率互换名义本金总额为21.1万亿元，同比增长7.5%；标准债券远期成交2614.8亿元，信用风险缓释凭证创设名义本金295.2亿元，信用违约互换名义本金36.3亿元。除银行间衍生品市场外，交易所衍生品市场、报价系统场外衍生品市场等有组织场外衍生品市场所开展的场外衍生品业务都取得了显著的发展。银行、证券公司等金融机构通过柜台对客户开展的衍生品交易业务也得到不同程度的发展，具体交易挂钩外汇、利率、股权和大宗商品等标的资产。
2021年12月3日，金融稳定理事会（FSB）发布《2021年全球场外衍生品市场改革进展报告》，将中证机构间报价系统股份有限公司列入正式交易报告库名单。截至2021年9月底，中国共有两家交易报告库和两家类交易报告库进入FSB所公布的名单，分别是中国期货市场监控中心（ChinaFuturesMarketMonitoringCenter，CFMMC）、中证机构间报价系统股份有限公司（ChinaSecuritiesInternetSystem，CSIS）、中国外汇交易中心（ChinaForeignExchangeTradeSystem，CFETS）和中国银行间交易商协会（NationalAssociationofFinancialMarketInstitutionalInvestors，NAFMII）。
二新法律法规和其他规范性文件
（一）《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》
2021年4月26日，《中华人民共和国期货法（草案）》（以下简称草案）提请十三届全国人大常委会第二十八次会议初次审议，这是中国首次专门立法规范和促进期货市场健康发展。初次审议的草案共14章173条，规定了总则、期货交易、其他衍生品交易、期货结算和交割、期货交易者、期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构、行业自律、监管管理、跨境监管与协作、法律责任、附则等内容。
2021年10月19日，《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》提请十三届全国人大常委会第三十一次会议进行了二次审议。同草案相比，二次审议稿主要修改如下：
第一，草案的名称发生了变化，由“期货法”修改为“期货和衍生品法”。
第二，结构更加精简，从14章173条缩减为13章155条。二次审议稿将草案的第二章“期货交易”和第三章“其他衍生品交易”合并成一章“期货交易和衍生品交易”，将期货交易和衍生品交易共同适用的原则性规定形成一节“一般规定”，对于“期货交易”和“衍生品交易”的特别规定分专节进行了规定；将草案第十章和第十二章的章名分别修改为“期货业协会”和“跨境交易与监管协作”，使章名与内容相符。
第五，根据“放管服”改革精神，除信息技术服务机构外，取消对其他期货服务机构的备案管理要求。
第六，为进一步防范化解系统性风险，规定国务院期货监督管理机构应当建立健全期货市场监测监控制度，加强保证金安全存管监控。
（二）《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》
为进一步指导中央企业规范开展金融衍生业务，在发挥其功能作用的同时，切实有效管控风险，国务院国资委对已有的监管制度进行了整合、修订，研究制定了中央企业开展金融衍生品业务的基本规范性文件《关于切实加强金融衍生业务管理有关事项的通知》（国资发财评规〔2020〕8号，以下简称8号文）并于2020年1月13日印发中央企业执行。
为了推动中央企业进一步落实好8号文，规范执行制度规定，解决部分中央企业存在资质审核把关不严、信息化监测水平不高、业务报告不及时等问题，国务院国资委于2021年4月12日印发了《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》，就强化业务准入审批、加强年度计划管理、加快信息系统建设、严格备案报告制度等有关事项进行了明确。国资委将不定期开展专项检查，与有关监管部门探索建立交易数据共享机制，加强日常监测和风险预警，对于发现的问题，将进行提示、通报、约谈、问责等。其中：对于业务可行性论证不充分的，将提示董事会重新核准业务资质；对于信息系统未按时建成上线的，将要求企业增加报告频率或提示董事会缩减业务规模；对于开展投机业务，存在超规模、超品种、超限额以及未经资质核准开展业务等违规交易问题的，将按照有关规定严肃问责。
（三）《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》
2021年10月15日，中国证监会与司法部联合公布了《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》（以下简称《意见》）。《意见》是为了贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》关于“开展证券行业仲裁制度试点”的任务要求，完善证券期货纠纷多元化解机制，有效保护资本市场投资者的合法权益，维护证券期货行业健康发展。
《意见》总共十点：1.开展证券期货行业仲裁试点的重要意义；2.开展证券期货行业仲裁试点的总体要求；3.设立证券期货仲裁院（中心）；4.关于证券期货仲裁院（中心）的仲裁范围；5.关于证券期货民事赔偿纠纷的仲裁；6.关于资本市场自律组织会员纠纷的仲裁；7.创新仲裁员选聘机制，提升仲裁员的专业水平；8.加强试点仲裁委员会与证券期货监管机构、自律组织之间的合作；9.推动完善证券期货纠纷仲裁与调解、诉讼的有效衔接；10.关于证券期货行业仲裁试点工作的指导和监督。
（四）《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》
（五）《期货公司居间人管理办法（试行）》
2021年9月10日，为推进期货市场高质量发展，进一步完善期货行业自律规则体系，中国期货业协会遵循“建制度、不干预、零容忍”九字方针，以保护投资者合法权益为出发点和落脚点，制定并发布了《期货公司居间人管理办法（试行）》（以下简称《办法》）。《办法》从对期货公司自律管理的角度规范期货公司与居间人之间的委托中介服务，规定了期货公司合作居间人的具体条件与行为规范，明确要求期货公司与居间人签署具有必备条款的书面居间合同，要求期货公司建立关于居间人合作业务的内部管理制度。如期货公司委托《办法》规定以外的机构或者自然人提供订约机会的，费用支付标准不得与交易数量、交易金额、交易手续费及其他收入指标挂钩。
《办法》自发布之日起施行，但特别设置了一年过渡期，自2021年9月10日至2022年9月9日；过渡期满，期货公司所有存续的居间合同均应符合《办法》规定。期货公司自2021年11月1日起，可以在协会居间人管理信息系统进行居间人信息登记。
（六）《证券公司收益互换业务管理办法》
三重大案例
【案例1】居间人代客期货交易造成损失，期货公司不承担连带责任
【基本案情】
2015年，A期货公司与屈某签署《居间协议书》。随后，屈某向A期货公司居间介绍了柯某和盛某，二者均在A期货公司开立期货交易账户并签署了《居间关系确认书》。A期货公司向柯某和盛某进行了期货交易风险告知并提示居间人非公司员工。账户开办后，屈某开始操作柯某、盛某的期货账户，给盛某等人造成损失649万余元。
【争议焦点】
居间人屈某应否对盛某的全部损失承担赔偿责任，A期货公司是否应当承担连带赔偿责任。
【裁判观点】
法院认为，屈某作为居间人，在明知盛某等人不懂得期货操作方法和规则情况下，以获取高额手续费为目的，频繁操作柯某、盛某账户资金进行期货交易，屈某的行为与盛某等人的损失存在因果关系，且屈某具有重大过错，应承担主要民事责任。盛某等人将自有资金以柯某名义在A期货公司开设账户，违反《期货市场客户开户管理规定》的实名制要求，而且在A期货公司多次风险提示下，盛某等人对涉案期货交易持放任态度，对于自身损失存在一定过错，亦应承担相应责任。屈某对盛某等人的损失承担80%责任，不承担全部赔偿责任。
A期货公司在客户开立期货交易账户和期货交易期间已尽到风险提示和监管义务，虽未向柯某、盛某告知屈某作为居间人的居间佣金返还比例等事实，但与盛某等人的资金损失并不存在因果关系。A期货公司对于盛某等人的资金损失没有过错，不应承担民事责任。
【纠纷观察】
《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（2020年修正）规定，公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。
本案中，人民法院将居间人为客户提供的中介服务行为与居间人为客户操作期货账户的行为进行了区分，明确了客户期货账户交易的损失与居间人的中介服务行为不存在因果关系，这将有利于厘清期货公司、居间人与客户三者之间的法律关系。居间人代客户操作期货账户是居间人与客户之间独立的委托交易行为，应根据居间人的行为对交易损失是否有过错进行责任认定。如期货公司已按期货经纪合同的约定向客户提供期货经纪服务且对客户的交易损失无其他过错行为，期货公司无须对客户的交易损失承担法律责任。
期货交易是一项高风险的投资行为，期货公司应向客户充分履行投资者适当性义务，向合格的投资者提供期货经纪服务，如实披露期货交易风险；客户应当对自己和选任的受托人的行为承担责任。
【案例2】强行平仓过程中因客观原因导致客户账户出现穿仓损失，期货公司不承担责任
A期货公司是否应对苗某的穿仓损失承担责任。
法院认为，期货公司与客户之间系期货行纪法律关系，期货公司的责任是严格根据客户的指令进行交易操作，一般情形下并无处分客户财产的权利。强行平仓从本质上看是期货公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利，其根本目的在于避免期货透支交易。期货经纪公司并非期货交易的民事主体，期货交易是否及如何进行均是由客户决定的，客户对自己账户及所持合约的风险具有积极管理及注意义务。且期货公司所享有的强行平仓的权利，并不排除客户为保护自身财产安全与利益采取平仓措施的权利。本案诉争损失虽然为穿仓损失，但A期货公司强行平仓行为的实施并无不当，穿仓系由于市场流动性不足平仓无法实现所致。
【案例3】未违反法律、行政法规禁止性规定的场外衍生品交易协议合法有效
案涉交易协议是否有效，B石化公司发函终止协议是否构成案涉协议规定的违约事件，终止结算条款的性质和计算。
法院认为，涉案交易协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，已经成立并合法有效，当事人均应恪守合同约定。
本案属于场外衍生品交易纠纷较为典型的案例，案涉争议焦点集中了场外衍生品交易中常见的争议问题。场外衍生品交易协议结构较为复杂，一般由交易主协议、补充协议、交易确认书以及履约保障协议书等一整套文书构成。协议的效力经常成为原、被告双方争议的焦点，但从司法实践上看，人民法院原则上保护当事人的意思自治，只要协议属于当事人的真实意思表示，场外衍生品交易协议应受到法律的保护，除非协议违反法律、行政法规的禁止性规定。关于提前终止事件的认定和提前终止款项的计算，人民法院一般也都按照双方协议的约定予以确认，因此，建议交易双方就提前终止事件和提前终止款项的计算方式等内容尽量予以明确，避免不必要的纠纷。
【案例4】金融机构因过错违约强行平仓，将对客户因强行平仓导致的交易损失承担相应责任
2014年11月，A银行与彭某以网络签约的形式签订了交易代理协议，为彭某提供代理个人贵金属现货延期交收业务。2015年2月16日至2016年7月6日，彭某共进行700多笔交易。其中，2016年6月30日日终资金结算时，彭某的保证金比例为8.4%，低于9%的强平线，按照双方协议，彭某需在下一个交易日开市前即6月30日19:45之前补足保证金，如未补足，A银行应在7月1日9:30后即启动强行平仓，但在7月1日9时彭某自行减仓300手，9时30分A银行在彭某账户上扣款2万元，使保证金比例提高到10.73%，高于强平保证金比例9%。7月1日日终资金结算时，彭某的保证金比例为7.26%，低于9%的强平线，因7月2、3日为周六、周日，不产生交易。7月4日9时31分，因银行系统对彭某活期账户成功扣款155800元，使彭某持仓保证金比例提高至10.20%，高于强平保证金比例9%。2016年7月4日14:00出现涨停，且彭某在下一个交易日前未补足保证金，强平保证金比例发生调整，为20:34，A银行系统对账户强平，账户亏损403189元。
A银行是否有权从彭某绑定的银行账户中扣划资金用于追加保证金，A银行实行强行平仓是否违反约定以及是否应对强行平仓导致的损失承担责任。
法院认为，A银行有权划转资金的范围中不包括交易保证金，A银行系统直接从彭某账户自动扣划资金追加交易保证金的行为不当。
银行系统从彭某的银行账户中自动扣款追加保证金的行为不当，导致A银行在强行平仓条件成就时，未及时对彭某交易账户进行强行平仓，A银行存在一定过错。之后，彭某自己亦未采取平仓等措施保护自身财产安全，也未对A银行未强行平仓提出异议，反而在7月4日市场波动剧烈、行情上涨的情况下，仍然进行做空交易，也存在导致损失进一步扩大的责任。彭某与A银行分别对损失承担40%和60%的责任。
本案是关于个人贵金属现货延期交收业务中因强行平仓产生的纠纷。该业务的交易模式采用保证金制度，具有资金杠杆放大效应，采用当日无负债结算制度和强行平仓制度，可以当日随时开仓、随时平仓，投资者可以做多和做空。个人客户通过某交易所会员代理参与某交易所组织的递延交收业务。人民法院虽未具体认定贵金属现货递延交收业务所属衍生品具体交易类型，但通过案由确认了该业务属于金融衍生品种交易。同样在无法律明确规定的情况下，人民法院还是认定A银行和彭某所签署的交易代理协议依法成立有效，双方均应依约履行。
四热点问题观察
（一）非法期货交易
非法期货交易一直是金融市场的热点问题，也是期货交易纠纷的主要类型之一。根据《期货交易管理条例》（2017年修订）第4条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行；禁止在规定的期货交易场所之外进行期货交易。中国目前可进行期货交易的期货交易场所包括上海期货交易所及其子公司上海国际能源交易中心、郑州商品交易所、大连商品交易所、中国金融期货交易所以及广州期货交易所，在其他交易场所组织开展期货交易将构成非法期货交易。
根据笔者的观察，法院与证监会的认定标准基本保持一致，以标准化合约和集中交易两大要素作为判断是否构成期货交易的基本标准，一般需要同时满足标准化合约和集中交易才能认定为期货交易。从2021年度检索的民事裁判文书中，涉及非法期货交易案件主要集中在以下两类问题：
二是地方交易场所或金融机构开展的现货递延交收业务是否属于期货交易。从现有的裁判文书上看，法院主要还是以期货交易认定的两大要素作为判断现货递延交收业务是否构成期货交易，一般未将现货递延交收业务认定为期货交易，而是认定为一种场外交易业务，主要原因是大多数现货递延交收业务采取的是一对一的交易方式，未采用集中交易的方式，未能满足期货交易的构成要件。
（二）终止净额结算制度
终止净额结算，是指金融交易双方根据协议约定，在一方发生违约或终止事件时，另一方有权终止该协议下的全部合格金融交易，并按照约定的方式轧差计算出净额，由净支付方转移给净收入方。终止净额结算制度是国际衍生品交易的基础性制度，有利于降低交易对手信用风险，防止风险交叉传染，提升衍生品市场的效率和稳定性。
从可检索的有关金融衍生品种交易纠纷的民事裁判文书中可以看出，当所涉交易方均未进入破产程序的情形下，法院对于交易双方在场外衍生品交易协议中约定的终止净额结算条款是予以支持的，只要协议是交易双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性的规定。此外，司法审判机关对待衍生品交易国际通行惯例和规则持相对包容的态度，认可符合国际交易实践的做法。
五结语与展望
2021年，中国期货市场和场外衍生品市场交易规模平稳增长。期货市场交易品种和交易合约不断丰富，场外衍生品市场日益发展壮大，金融衍生品在服务中国实体经济方面发挥着越来越重要的作用。
金融衍生品纠纷日益呈现出案情复杂、专业性程度高、解决难度大、行业特点明显等特征，同时关系到市场的稳定运行以及衍生品市场价格发现、风险管理等功能的实现。2021年中国证监会与司法部联合公布的《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》认为：“仲裁作为一种法定的商事纠纷解决制度，具有专业性强、一裁终局、程序灵活、经济高效、注重保密性、裁决可依法强制执行等优势，符合证券期货纠纷解决的特点和行业发展的需要，是促进资本市场法治化和专业化的重要渠道。”这也将推动仲裁成为中国金融衍生品市场争议解决的主要方式之一。同时，选择商事仲裁将有利于中国境内市场主体与境外市场主体快速达成交易，促进金融衍生品市场国际化发展。除推行商事仲裁试点外，中国还专门成立金融法院专属管辖金融争议案件，创新金融审判方式，提升专业审判能力，为金融衍生品市场发展提供强有力的司法保障。
作者简介
郑乃全，北京中衍律师事务所律师、主任。北京中衍律师事务所的李亦丹律师、李宗儒实习律师、谭舒予为本文写作提供了帮助，作者在此表示感谢。
编者注：
为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
本文只代表作者本人观点，不必然反映其他机构或个人的观点。